I EL DERECHO DE FAMILIA

La ley que rige las relaciones de familia son normas generales. Para su aplicación debemos tener en cuenta las circunstancias particulares de cada caso y el proceso que llevó a la crisis por la que concurre el consultante. Coherentemente con ello expondremos en primer término, muy sintéticamente la legislación del último siglo y medio de lo que fue considerado el fundamento de la familia: el matrimonio. Pero lo haremos desde el modo en que fue abordada su crisis, porque es desde la crisis que se puede arrojar luz sobre el fundamento mismo del matrimonio. Y desde esta óptica veremos cómo fue abordado el divorcio, que nos indica que de ser el matrimonio un pacto con Dios –“lo que Dios ha unido el hombre no lo separe”-, pasa a ser luego un pacto ante el Estado, hasta ser considerado un contrato, que es como lo regula en el nuevo Código.

II.- BREVE HISTORIA DEL DIVORCIO EN ARGENTINA

Hasta la sanción del Código Civil de Velez Sarfield en 1871, el matrimonio y el divorcio estuvo regulado por la ley canónica. El código sólo introdujo algunos cambios en la ley religiosa, ya que les quedó reservado la celebración del matrimonio y a los jueces eclesiásticos decretar el divorcio -aunque no autorizaba a casarse nuevamente- si consideraban que se daban las causales para ello, pero eran los jueces civiles los que debían entender en las consecuencias del divorcio (tenencia de los hijos, distribución de los bienes, los alimentos, etc.)

En el año 1888 se dicta la ley 2393 por la que el matrimonio y el divorcio se regirían por el Estado. Tampoco se autorizaba un nuevo matrimonio a los divorciados.

En todos los casos para poder obtener el divorcio se tenía que haber incurrido en el incumplimiento de algunas de las obligaciones que tenían los cónyuges, como fidelidad, cohabitar, etc. Es decir que el divorcio estaba fundado en la culpa de uno o ambos cónyuges.

En el año 1954 se dicta la ley 14.394 por la cual se admite que los divorciados pudieran casarse nuevamente. Este es primer antecedente del divorcio vincular, pero habría de durar muy poco tiempo, ya que con la caída del gobierno de Perón, quedó sin efecto esta posibilidad de los divorciados. Se volvió al sistema de que éstos no se podían casar de nuevo.

En 1968 se dicta la ley 17.711 por la cual se autoriza el divorcio por mutuo acuerdo, que evitaba tener que demostrar la culpa de alguno de los contrayentes, lo que significó una humanización del proceso.

En 1987 se dicta la ley 23.515 por la cual se permite que los que estuvieran separados de hecho se divorcien sin necesidad del consentimiento del otro,. Bastaba demostrar que se habían separado hacía más de dos años o de tres. Si se demostraba dos años de separación, el divorcio no autorizaba a contraer nuevo casamiento, pero si eran más de tres, sí lo autorizaba. Se establece también que el divorcio por culpa de alguna parte permite casarse de nuevo.

Este último sistema es el que rigió hasta el 31 de julio de 2015, en que, con el nuevo Código Civil y Comercial se admite el divorcio por voluntad de una sola de las partes, si bien impone que el pedido sea acompañado por una propuesta de las consecuencias del divorcio: qué ocurre con los bienes, el cuidado de los hijos, la comunicación, los alimentos, etc., o acompañar un acuerdo entre las partes acerca de estos puntos, o bien el convenio matrimonial si lo hubiesen efectuado.

Además el nuevo código reconoce derechos y obligaciones a los que viven en unión convivencial, -antes llamados concubinos- que hasta su sanción no les eran reconocidos.

III.- EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

La regulación jurídica del sistema familiar tuvo como base el matrimonio, alrededor del cual rigieron todos los vínculos que se desprenden de la familia en su conjunto. El divorcio expresa la modificación de la conciencia de la sociedad respecto a este pilar en que se montó la funcionalidad y la disfuncionalidad de la familia.

Hasta el nuevo Código nuestro sistema jurídico era matrimonialista y antidivorcista, es decir que se propendía a que los casados no se divorciaran, aun en el período donde ya no se pudo evitar el divorcio. Esta concepción resulta clara cuando se produce las reformas que autorizaban el divorcio por mutuo acuerdo en las leyes 17711 y 23515, en que se preveían que antes de decretarse el divorcio, hubiera una primera audiencia en que el juez instara a las partes a reconciliarse.

En el nuevo código la voluntad individual tiene el lugar central en la familia, sólo opacada por la prioridad que da al interés superior del niño.

Las características más significativas del nuevo régimen familiar, son las siguientes:

a) EL DIVORCIO

1) El nuevo Código es divorcista.
Basta que uno de sus integrantes desee divorciarse para que el juez deba decretar el divorcio. La única exigencia es que con el pedido al juez, se haga una propuesta respecto de las consecuencias que trae aparejado el divorcio, como el cuidado de los hijos menores, qué modo de comunicación se plantea respecto al progenitor no conviviente en caso de que el cuidado no sea compartido, cómo se harán cargo de la manutención de lo hijos, de qué modo habrán de distribuirse los bienes comunes en caso de no haberse acordado, etc.

2) Desaparecieron todas las causales que daban lugar para reclamar el divorcio, ni aun la fidelidad es exigida, ya que sólo se la establece como una obligación moral. Esto es lógico, ya que si bien el casamiento mantiene el carácter de una institución que se debe formalizar ante el Estado, es decir, ante el Director del Registro Civil, su regulación está asimilada a que se trata de un contrato. Esta característica es notable, en tanto de ser un acto que estaba presidido por Dios, pasó a ser un acto ante el Estado, cuyo control mantenía y a cuya permanencia estaba avocado –en tanto el divorcio era simplemente tolerado pero no aceptado- pasó a ser un vínculo condicionado a que el deseo de mantenerse unidos permanezca de tal modo que si desaparecía por parte de alguno de sus integrantes, podía reclamar su disolución unilateralmente, sin más consecuencias que, en los casos que pudiera corresponder, quien lo solicitaba –y aun quien no lo solicitaba- deba compensar al otro u otra los perjuicios que le provocara, condicionados a que el juez los considere pertinente.

Esta consecuencia es más leve que en los mismos contratos, ya que si una de las partes quiere dejarlo sin efecto luego de haberse comenzado a dar cumplimiento, debe indemnizar a la otra u otras partes por los perjuicios que le ocasionó.

b) REGIMEN DE BIENES

Respecto de los bienes adquiridos con posterioridad al matrimonio hay dos opciones:

1) Que cada cónyuge tenga la exclusiva propiedad de lo que adquiera con su trabajo, industria o profesión. Para lo cual debe celebrarse un convenio ante Escribano que así lo establezca y comunicarlo al Registro Civil cuando van a contraer enlace.

2) Que los bienes que se adquieran y que no provengan de una herencia, legado o donación, sean gananciales, de tal modo que concluido el matrimonio, por divorcio o fallecimiento de uno de los cónyuges, la mitad corresponda a cada uno en caso de divorcio o, en caso de fallecimiento, al sobreviviente corresponda la mitad y la otra mitad sea heredada por los hijos si los hubiere o los padres y el mismo cónyuge si no los hubiere.

3) En la última parte nos referiremos a un aspecto fundamental del régimen de bienes: la empresa familiar.

c) LOS CONVIVIENTES

Se regula el vínculo entre convivientes, antes denominados concubinos.
Desde el momento mismo de la convivencia tienen derechos y obligaciones, respecto del mantenimiento de los gastos que la misma demande. Se prohíbe enajenar sin la conformidad del otro bienes de uso doméstico y la vivienda que está a nombre de cualquiera de ellos o de ambos, no responden por deudas del otro anteriores o posteriores a la unión -salvo aquellas provenientes de los gastos considerados necesarios y a la que cada uno está obligado respecto del otro, o que hayan sido contraído en conjunto-. Esta limitación respecto al inmueble está condicionada a que la unión convivencial esté inscripta en el Registro correspondiente. Pueden hacer convenios que regulen la convivencia y los efectos de la separación, con la limitación de que no pueden sustraerse a la obligación de hacer frente a los gastos comunes de la convivencia

Los bienes que cada uno adquiera son propios.

d) FACULTADES DE LOS DIVORCIADOS Y CONVIVIENTES SEPARADOS

Los divorciados y los convivientes, hayan hecho o no convenio de convivencia, pueden reclamar al juez compensación por los perjuicios que les ocasione el divorcio o la separación. Es facultad del juez otorgar dicha compensación, supeditada a las pruebas que aporten las partes. En el caso de los convivientes se requiere que la misma haya durado un mínimo de dos años.

e) LOS HIJOS DE LOS DIVORCIADOS Y DE LOS CONVIVIENTES SEPARADOS

En ambos casos los hijos tienen idénticos derechos hereditarios, alimentarios de cuidado, comunicación, etc., como lo tenían antes de la vigencia del nuevo código. Si bien el derecho de comunicación se extiende a otros parientes antes no contemplados, como tíos, primos, etc. y aun a no parientes que tengan importancia afectiva para el menor.

También como en el antiguo código, ambos progenitores tenían obligación alimentaria respecto de los hijos menores de 18 años, obligación que se extendía hasta los 21 si el hijo no podía procurarse medios de subsistencia por sí mismo, y aun se extendía a los 25 años si la interrupción le podía impedir o provocar un daño en su formación para ganarse la vida por sí mismo. Parte de esta obligación la cumple el progenitor a cuyo cargo queda el cuidado de los hijos de manera exclusiva, situación que era considerada de manera no expresa en el código derogado al establecer una carga alimentaria mayor para el progenitor que con que no tenía el cuidado de los hijos –“visitas” en el código derogado, “comunicación” en el actual- La extensión de la obligación alimentaria hasta los 25 años y el valor económico del cuidado individual, en el código actual es expresa.

El sistema del vínculo entre cada progenitor con los hijos y entre ellos es el siguiente:

1) Cuidado compartido alternado: el menor tiene dos residencias: una con cada progenitor y ambos se distribuyen las tareas atinentes a su cuidado.
2) Cuidado compartido indistinto: el menor reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, también ambos se distribuyen las tareas atinentes a su cuidado.
3) Cuidado personal, que se otorga a uno de los progenitores teniendo en cuenta las características de los vínculos de cada progenitor con sus hijos y entre ellos. Lo decide el juez. Los menores mantienen con el otro progenitor un vínculo de comunicación (ex visitas). Este sistema es excepcional, ya que el que debe priorizarse es el de los puntos 1 y 2
4) Cada progenitor debe informar al otro todo lo atinente a la salud, educación y todos los aspectos que tengan que ver con la vida de los hijos.
5) En los supuestos de especial gravedad (incapacidad de los progenitores de hacerse cargo del cuidado de sus hijos, el juez puede designar un guardador temporario a un pariente. Sin perjuicio de ello, los progenitores mantienen las obligaciones y derechos que emergen del Responsabilidad Parental (ex Patria Potestad), como ser la alimentaria, la comunicación, etc.

e) APELLIDO DE LOS HIJOS

Puede ser el del padre, el de la madre o ambos en el orden que acuerden. En caso de desacuerdo se determina por sorteo en el Registro Civil.

f) DERECHOS DE LOS HIJOS MENORES

1) Los progenitores son los representantes de sus hijos menores en los reclamos y juicios en que deban intervenir -con las excepciones establecidas en el Código-, en que pueden ejercerlos por sí mismos con asistencia de abogados que los patrocinen.

En caso de conflicto de intereses con sus progenitores pueden particpar de los conflictos con asistencia de abogados o tutor ad litem.

Tienen en todos los casos, cuando tengan madurez suficiente –que sepan hablar, o expresarse de otro modo en caso de alguna deficiencia física o emocional- a ser escuchados en aquellos conflictos que los involucra. Quien debe escucharlos –o debiera ya que sólo excepcionalmente se viene haciendo- es el juez, sin perjuicio de considerarse la opinión de los psicólogos, asistentes sociales, tutor ad-litem o Defensor de Menores..

2) Los adolescentes (entre 13 y 16 años) tienen derecho a oponerse o aceptar a realizar tratamientos no invasivos, si no comprometen su vida o integridad física (dietas, remedios para resfríos, etc.)

Si está comprometida su salud o su vida y es un tratamiento invasivo, debe serle requerido su consentimiento y el de sus progenitores. En caso de conflicto entre ambos, se tomará en cuenta la opinión médica.

A partir de los 16 años el menor será considerado como un adulto respecto de todo lo atinente a su salud e intervenciones médicas.

g) RESTRICCIONES DE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS

El nuevo código toma la experiencia de numerosos intentos de declarar incapaz a una persona con recursos económicos para lograr ser designados curadores de la misma con el objeto de apropiarse lo que con ese cargo podían lograr. A ello se agrega el reconocimiento del carácter de persona a todos los integrantes de la comunidad humana, cualquiera sea su edad, su sexo, su orientación sexual, su edad y su estado de salud física y mental.

Debemos hacer una aclaración muy importante: las restricciones de las capacidades de las personas atañen de manera exclusiva a la facultad de ejercer los derechos ny desempeñar las obligaciones que todo sujeto humano tiene conforme la ley. Pero no se refiere a el conjunto de los derechos y obligaciones que tiene. Todos tenemos derechos y obligaciones pero su ejercicio puede corresponder a otras personas en las circunstacias que el código –la ley- establece.

En base a ello la regulación del código que hoy rige establece dos tipos de incapacidades para ejercer los derechos y obligaciones: 1) Las que provienen por la edad, 2) las causadas por una alteración de las capacidades emocionales y físicas.

1) Respectos de las provenientes de la edad, las personas por nacer y los menores de 18 años, no pueden ejercer por sí sus facultades, que son ejercida por sus padres y, si no los hubiera, por sus tutores.

Debemos acotar que la persona humana comenzaba en el Código derogado cuando el embrión –el óvulo fecundado por el esperamatozoide- estaba implantado en el vientre materno. El nuevo código omite esta última parte y como, por el avance la ciencia, se logró fecundar óvulos fuera de la relación sexual y mantenerlos congelados, se produce una grave contradicción: ese embrión es persona, por lo cual no se lo podría descongelar porque se estaría produciendo un asesinato, digamos, un aborto que hoy es punible por la ley, como tampoco se lo podría utilizar para lograr desarrollos programados para generar organos sanos para humanos que viven fuera o dentro del vientre materno. La jurisprudencia, pensamos, habrá de limitar o anular, esta consecuencia de dicha omisión, ya que de otro modo el nuevo código nos llevaría a una concepción medieval de lo que es un humano.

El nuevo código toma el sabio e imaginativo criterio de Velez Sárfield, de condicionar este carácter humano a su nacimiento con vida. Si no nace vivo, aunque sea un fragmento de segundo, considera que nunca ha existido.

Debemos aclarar que estas restricciones van teniendo excepciones por las cuales los menores van adquiriendo la facultad de ejercer por sí ciertos derechos conforme van creciendo.

2) Respecto a las causadas por alteraciones emocionales o físicas, tenemos, tres tipos de restricciones: a) Los que tienen limitadas sus facultades; b) Los que las tienen totalmente ausentes y c) Los que no teniendo alteraciones detectables tienen una conducta que hace peligrar su patrimonio dejando desamparada a su familia o conviviente, por el modo en que lo utilizan: los pródigos.