I- LA EMPRESA FAMILIAR

Haremos una consideración especial a un aspecto del régimen jurídico familiar: su patrimonio, en la medida que se proyecta al ámbito social. Tal es el caso de la empresa familiar. Este nexo que conecta ambos campos, produce un efecto que es indispensable analizar, en tanto lo social instala sus pautas de intercambio en el orden afectivo familiar, como también el orden familiar pone pautas afectivas en lo social.

En esta interrelación, como más adelante desarrollaremos, fue determinante el cambio que se produjo en el vínculo entre el hombre y la mujer, en que lo social marcaba a fuego lo familiar estableciendo puertas adentro del hogar, un amo macho y una esclava hembra donde sus frutos –de ella- eran los pajes que contribuían a servir a ese amo. Amo que se reservaba el destino de cada hijo y la elección de quienes lo sucederían en lo social.

Hoy estamos en el temblor del cambio de ese escenario: la mujer ingresa a lo social, y la empresa familiar, hasta hoy vedada a ella por la moral y el derecho patriarcal, es la bandera de ese cambio.

1I.- RÉGIMEN HEREDITARIO – LA MUJER Y LOS HIJOS-

El Código ha regulado a las empresas familiares en caso de fallecimiento de alguno de los fundadores, estableciendo una excepción a la prohibición de pactar sobre herencias futuras.

Art. 1010.- HERENCIA FUTURA.-...Los pactos relativos a una explotación productiva o participaciones societarias...con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a derechos hereditarios y establecer compensaciones a favor de otros legitimarios...

Una verdadera preocupación por la pervivencia de la unidad económica, es decir de la empresa familiar –ya que si hablamos de herencia hablamos de familia- y una anticipación a intentar resolver los conflictos entre los que están dentro de la empresa y los que están afuera y tienen derechos. Conflicto que es lo que normalmente desguasa la empresa porque los que están adentro consideran que sin ellos la empresa deja de funcionar y se sienten sus verdaderos dueños, y los que están afuera sienten que los de adentro los estafan porque se sienten dueños de ella. Ambos Tienen razón.

Cada cual tiene su verdad, y el principio de compensación por la legítima avisora esa preocupación del legislador. Se apunta bien al abordaje de la solución: antes del retiro del fundador dejar los papeles en orden para la continuidad. Pero ese pacto tiene que tener una legislación más amplia y algunas de sus disposiciones tener carácter obligatorio donde el orden público tenga su palabra. La empresa familiar está en los ámbitos de la función social de la propiedad, lamentablemente omitido en la redacción definitiva del Código, aunque el anteproyecto y el proyecto la hayan contemplado.

Art. 2330.- INDIVISIÓN IMPUESTA POR EL TESTADOR.- El testador puede imponer a sus herederos, aun legitimarios, la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de 10 años (en los siguientes casos)...b) Un establecimiento comercial, industrial, agrícola...cualquier otro que constituya una unidad económica...

Art. 2332.- OPOSICIÓN DEL CÓNYUGE.- Si en el acervo hereditario existe un establecimiento comercial...o de otra índole que constituya una unidad económica...el cónyuge supérstite que ha adquirido o constituido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal socio o accionista...puede oponerse a que se incluya en la partición, excepto que puedan serle adjudicados en su lote...Tienen el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituye el establecimiento pero que participa activamente en su explotación...la indivisión se mantiene hasta diez años a partir de la muerte del causante, pero puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento. Durante la indivisión, la administración...corresponde al cónyuge sobreviviente...

Art. 2333.- OPOSICIÓN DEL HEREDRO.- En las mismas circunstancia que las establecidas en el art. 2332, un heredero puede oponerse a la partición del establecimiento...si, antes de la muerte del causante, ha participado activamente en la explotación la empresa-“

Esta normativa toma y amplía en beneficio de la permanencia de la empresa familiar, las disposiciones que rigieron durante la ley 14.394 en sus arts. 51 y 53, por cual podemos hablar de un avance en la conciencia del legislador. Mínimo avance en cuanto los poderosos lobys que los presionan, sostienen y pagan sus campañas ya son empresas de gran envergadura que han superado la organización de la primitiva empresa familiar que alguna vez fueron en su remotos comienzos.

Podemos decir que la conciencia del legislador, en este punto, es perezosa respecto a una realidad social que viene de lejos y que, rodeado por los que pueden llegar a ellos: los grandes poderes, es muy difícil despejar porque todo hace para que ello no ocurra, como los grandes medios formadores de opinión y los necesarios apoyos para las costosísimas campañas electorales.

Sin embargo...esa verdad palpita y llegará...lentamente...llegará.

Art. 2375.- DIVISIÓN ANTIECONÓMICA.- Aunque los bienes sean divisibles , no se los debe dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de las partes...

Art. 2377.- ...Debe evitarse...la división de las empresas...

Art. 2380.- ATRIBUCIÓN PREEFERENCIAL DEL ESTABLECIMIENTO.- El cónyuge sobreviviente o un heredro pueden pedir la atribución preferencial de la partición, con cargo de pgar el saldo si lo hay, del establecimiento ...que constituya una unidad económica en cuya formación participó...”

Art. 2381.- ATRIBUCIÓN PREFERENCIA DE OTROS BIENES El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir la atribución preferencial:...c) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada por el causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o aparcería continúa en provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con éste.

Art. 2382.- PETICIÓN DE VARIOS INTERESADOS.- Si la atribución preferencial es solicitada por varios copartícipes que no acuerden en que les sea adjudicada conjuntamente, el juez la debe decidir teniendo en cuenta la aptitud de los postulantes para continuar la explotación y la importancia de su poarticipación personal en la actividad.

En esta normativa, que repite parte de lo establecido en los arts. 2332 y 2333, marca un principio que es el rector para el abordaje de las empresas familiares: la decisión de la adjudicación deberá tener en cuenta la aptitud para continuar la explotación.

2.- HIJOS INCAPACES

En el régimen de la tutela de los hijos menores, también el Código brinda una protección al mantenimiento de la empresa familiar cuando establece:

Art. 127.- “FONDO DE COMERCIO.- Si el tutelado es propietario de un fondo de comercio, el tutor está autorizado para ejecutar todos los actos de administración ordinarias propios del establecimiento. Los actos que excedan de aquella, deben ser autorizados judicialmente. Si la continuación de la explotación resulta perjudicial, el juez debe autorizar el cese del negocio facultando al tutor para enajenarlo, previa tasación, en subasta pública, o venta privada según sea más conveniente. Mientras no se venda, el tutor está autorizado para proceder como mejor convenga a los intereses del tutelado.”

Debemos tener en cuenta que el objeto de la tutela es la protección de la persona y bienes del menor. A todo lo largo del articulado del Código, cuando se nombra al menor se le adiciona, compulsivamente, que su interés es el superior. En el caso de la tutela también se nombra su interés superior, pero cuando se refiere al objeto de la misma habla de la persona y los bienes. Poner en el mismo nivel de importancia persona y bienes, vinculándolo a la empresa familiar, expresa que el codificador le da un rango superior de importancia a ésta, lo que es razonable porque el patrimonio del menor es su recurso de vida, y se trata de una empresa familiar porque si es el único titular de ese fondo de comercio, lo normal y habitual es que del mismo haya sido titular el padre o la madre o ambos.

3.- CONCLUSIÓN

El legislador antepone la continuidad en la empresa familiar a todo otro argumento, pero no lo hace de manera general, sino tomando ciertas y determinadas instituciones jurídicas, quizás las que mayores casos abarca la posibilidad de crisis de las mismas.

Esa es la guía que debiera regir una legislación que regule la empresa familiar de manera autónoma, como una institución jurídica en sí, sea a través de una ley específica o ampliatoria o modificatoria del Código Civil y Comercial.