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  SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES POR UNO DE SUS PROGENITORES

Cuando uno de los progenitores se lleva a otro país a sus hijos, sustrayéndolos de la tenencia o el vínculo de visitas con el otro progenitor, éste puede lograr el reintegro de los niños o el restablecimiento del régimen de visitas, recurriendo a la aplicación de la Convenión de La Haya.

Con el fin de divulgar los pasos que debe dar el progenitor para recuperar la custodia o vinculo con sus hijos, transcribo a continuación el comentario que realicé de un fallo judicial  -dictado por la Cámara en lo Civil, Comercial y de Minería de la Provincia de San Juan, Argentina el 9 de noviembre de 2005-, que fue publicado en abril de 2006 en la revista “La Ley Gran Cuyo”.  

ANTECEDENTES DEL CASO

El caso que comentaremos es el siguiente: Una pareja de argentinos residentes en España, con un hijo común y otro de la mujer, se separan. Los niños quedan con la madre y el padre, que continúa viviendo en ese país, mantiene un régimen consensuado de visitas. En una de las oportunidades en que retira a su hijo, durante las pascuas, en lugar de retornarlo como acostumbraba a hacerlo, vuelve con él a la Argentina valiéndose de una autorización recíproca que durante 2002 se habían otrogado ambos progenitores para viajar al exterior con el niño.

RECLAMO DE RESTITUCION

Convención de los Derechos del Niño y Convenio de La Haya, Ley 23.857 –

La madre formuló en España el reclamo de restitución de su hijo invocando el Convenio de la Haya, al que nuestro país adhirió mediante la Ley 23.857, que fija las pautas procesales y de fondo para reintegrar a los menores de 16 años que fueran víctimas de una sustracción ilegal y traslado a alguno de los paises que adhieren a ese Convenio. Esta normativa es consecuencia de otro convenio, el de los Derechos del Niño, que forma parte de nuestra Constitución Nacional, en cuyo artículo 4° compele a los paises firmantes a adoptar las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechjos que en esta Convención se les reconoce a los niños.     

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA  

La Jueza de primera Instancia dictaminó que el menor debe retornar con su madre a España no obstante la oposición del padre que reclamaba que se quede en Argentina.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal de Segunda Instancia confirmó la sentencia de primera instancia en fallo dividido. Uno de los jueces estableció que el niño debe permanecer en nuestro país y los otros dos dictaminaron confirmando la sentencia dictada por la juez aquo.

En el presente comentario analizaremos críticamente el voto del Dr. Humberto Caballero, que  dictaminó en contra de la restitución del menor, ya que nos brinda la posibilidad de un mejor acercamiento a la problemática de la sustracción internacional de menores y una comprensión de la ley 23.857 que intenta ponerle remedio.

EL CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES – LEY 23.857-

a)  La celeridad de la restitución

Para ubicarnos desde dónde habremos de comentar el voto del Dr. Caballero pienso que es conveniente explicitar previamente cuál es el valor jurídico que intenta preservar el Convenio de La Haya, aprobado mediante la ley 23.857. Este convenio se propone resguardar un valor que se consagra en la Convención de los Derechos del Niño,  que es el de preservar al menor el vínculo con ambos progenitores. ¿Y de qué modo lo resguarda? Organizando una vía rápida para retornar al menor a su residencia habitual cuando fuera sustraido por alguno de los ellos sin la anuencia del otro y lo lleve a otro país signatario de la Conveción de La Haya. Se presume que en la residencia habitual el menor mantiene el vínculo con ambos progenitores.

Lo único que se contempla en el mecanismo de restitución es el hecho de la sustracción ilegal, es decir sin la anuencia del otro progentor o la institución que lo alberga. La tenencia y régimen de visitas del menor está axcluido del proceso que instaura. El convenio sólo intenta restablecer un orden alterado.

La filosofía de este convenio es muy semejante a nuestra legislación positiva. En efecto, nuestro Código Civil establece que si un progenitor quiere llevarse fuera del país al propio hijo es necesario que el otro progenitor preste su conformidad. Así, si una madre intenta preservar a su hijo de un padre que lo castiga, no está autorizada para llevárselo del país y vivir con el menor, por ejemplo, en Montevidéo. Lo que puede hacer es un planteo de cambio de tenencia o bien, si hay apremio, llevarse lo al hijo a su vivienda en caso de peligro inminente y hacer el planteo judicial para que se le otorge una guarda provisoria.

Aplicar el Convenio para restituir a un menor no implica desentenderse de las situaciones concretas que afectan al menor en su vínculo con sus progenitores, sino que esos aspectos de fondo debe resolverlo la justicia del lugar de residencia del menor. Sustraer al menor por propia iniciativa y llevárselo a otro país significa evadir la justicia para resolver el conflicto, o sea, hacerse justicia por mano propia.

b) Exepciones al reintegro

El Convenio considera indispensable la celeridad en el retorno para evitar un arraigo del menor en la nueva situacióin con el consiguiente desarraigo con el retorno. Sin perjuicio de ello prevé, en su art. 13, excepciones a este retorno consistentes en: a) Que quien reclama no era el custodio del menor o que siéndolo consintió en que fuera trasladado al pais en que se encuentra actualmente; b) Que haya peligro físico o psíquico para el menor en retornarlo a su lugar de residencia. Asimismo hay otra excepción prevista en su art. 20, por el cual podrá no consentirse el retorno cuando no lo permitieran los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección los derechos humanos y las libertades fundamentales.

La celeridad necesaria para la restitución hace que estas excepciones deban ser probadas de manera clara y rápida. Por ello es conveniente que el reclamante obtenga una constancia judicial del país de la residencia habitual del menor de la que surja la ilicitud de la sustracción, el vínculo filial, y que allí estaba la residencia habitual del menor.

Los hechos contemplados en el punto b) y el art. 20 deben ser de una gravedad que trascienda lo referido a los aspectos subjetivos de los progenitores, como puede ser el riesgo de una psicosis en el menor, o que en el lugar de residencia originaria haya un estado de guerra, revolución, hambruna generalizada, caos social, epidemia. O bien que hayan regímenes que desconozcan los derechos de sectores de la población, como las mujeres, grupos religiosos, extranjeros y el menor perteneciera a alguno de estos grupos excluidos del reconocimiento de sus derechos.    

En el caso contemplado en el art. 20, el hecho ilícito de la sustracción se encuenta legitimado ante una situación que se considera de una gravedad tal que no permitiría recurrir a la via judicial en el lugar de residencia del menor, sea por falta de seguridad, sea por un apremio de tiempo. Es una figura semejante a la de la violación de un domicilio, que como hecho ilícito cede en su ilicitud si la misma se realiza para salvarle la vida a un morador que en ese momento era vínctima de un incendio en el domicilio violado.

El voto del Dr. HUMBERTO CABALLERO

Luego de desechar los planteos que sobre irregularidades en el proceso efectua el padre del menor, que pretendía que su hijo permaneciera con él en nuestro país y a quien el fallo de segunda instancia le resultó adverso, avanza sobre los aspectos que tienen que ver puntualmente con la aplicación del Conevnio de La Haya –ley 23.857- y la Convención de los Derechos del Niño.

En su exposición hay diversas argumentaciones para fundamentar su voto adeverso a la restitución del menor que, por considerarlas representativas de una interpretación de la ley 23.857, al que adhiere un sector de nuestra jurisprudencia, habremos de tomar como único objeto de análisis.

Transcribirmos para su comentario dos fragmentos significativos de dicha interpretación.

1.- CITA:
“Pero en el caso de autos, no obstante la regularidad del procedimiento, el Trinbunal precisa mayores elementos para acceder a lo peticionado por la progenitora, es decir que el informe psicológico del niño de fs. 235/239 no es suficiente para evaluar el interés superior del niño conforme al Convenio sobre Derechos del Niño, ley suprema de este País. Es decir que se precisa encuestas ambientales, estudios psicológicos de los padres y del núcleo familiar, al menos la madre debió traer a consideración dichos estudios que debieron parcticarse en el lugar de residencia del menor y su familia. No se cuenta con elementos que demuestren los ingresos de la madre, si es propiuetaria del departamento, y en fin una serie de estudios que hacen a la cuestión planteada y al interés del menor.”

COMENTARIO

a) El informe psicológico

Un aspecto de gran relevancia en estos casos es el peligro psíquico que puede representar para el niño la medida de regresarlo a la custodia del guardador o institución en su residencia habitual. El voto transcripto no descalifica el informe psicológico del niño que se realizó en el expediente pero evalúa que el mismo es insuficiente porque debieron haberse producido otros estudios e informes.

Nos detendremos sin embargo en esta prueba, fundamental para la decisión de restituir o rechazar la restitución de los menores, para hacer algunas consideraciones sobre su significación en este tipo de procesos.

a1) Alteración emocinal del menor antes de su sustracción ilegal

Lo normal en los casos de sustracción ilícita de menores, es que hubiera en los niños una notable alteración emocional existente antes de la sustracción ilegal, por la relación que había entre sus padres. Si uno de ellos fue capaz de sustraer a su hijo de la custodia o el régimen de visitas que tenía el otro, sin su consentimiento y sacarlo del país, debe suponerse un enorme estado de tensión entre los mismos que necesariamente incide en el menor, ya que ambos progenitores son su sostén no sólo físico sino también emocional.

a2) Alteración emocional que se le añade por la sustracción

A esta situación debemos agregar el hecho mismo de la sustracción “a espaldas” del progenitor que tenía la guarda o las visitas. No podemos pensar que al niño no le afecta la acción del progenitor que se lo lleva sin que el otro progenitor lo sepa, es decir no sólo sin el consentimiento sino mediante un ocultamiento. El niño razonablemente se sentirá cómplice de esta situación, sea que la supiera desde antes y fuera complice activo, sea que se entere después, cuando ya fue sustraido, y el progenitor que lo sustrajo le comunique o el mismo niño se vaya enterando que ya no verá al otro progenitor. Aquí, aunque no lo quiera deberá hacerse cómplice, ya que a la fragilidad emocional de la que proviene se agrega la carencia del progenitor al que deja de ver y su necesaria dependencia del actual que se transforma en “su único sostén emocional y físico”. Si bien no puede descartarse que el menor se rebele ante esta situación, lo razonable es que se pliegue totalmente a la exigencia emocional de su actual custodio de serle fiel, ya que la alternativa de no serlo haría que su fragilidad llegara a límites insoportables.

A esto hay que agregar que el actual guardador suele transmitir al niño su propio temor de que lo arrebaten de su lado ante el reclamo de restitución, creándole una situación de pánico y debemos también pensar que muchos de ellos le exigen al niño que se opongan a la restitución dictándole el libreto con que deben responder a las preguntas del psicólogo.

a3) El informe psicológico del niño en el momento del reclamo del reintegro

Por ello, cuando se hace un estudio psicológico de estos niños durante el proceso del reclamo de reintegro, lo normal es que su estado emocinal tenga una notable alteración y manifiesten una total necesidad de amparo como también un fuerte lazo de dependencia y temor de abandono por parte del progenitor con quien actualmente vive.

Así, si es por el estado actual del niño ningún psicólogo aprobaría que sea sometido a un reintegro con la perturbacióin emocional que ello agregaría a su debilidad afectiva actual.  

a4) Una opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

En el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa”EDUARDO MARIO WILNER v. MARIA GABRIELA OSSWALD, que es citado en los fundamentos del voto del Dr. Caballero, leemos: “El peligro psíquico (art. 13, párrafo primero, inc. B de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores) (ley 23.857), es un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres.”

Esta concepción comprende adecuadamente la problemática del menor en la situación de haber sido sustraido de la custodia habitual, no dejándose llevar por el estado actual del menor y previendo “lo mejor para el futuro del niño”. Es decir que el “interés superior del niño” no se refiere sólo al presente del menor, sino que incluye su futuro que, nos atrevemos a decir, debe considerarse prevalente en la consideración que su situación presente.

a5) El interés superior del niño

Mantener al niño en su situación actual para preservarlo de un nuevo trauma al restituirlo al lugar del que fue sustraido, le ahorra una aletración, un dolor importante, un sentimiento de desarraigo y aun una reacción depresiva. Përo este ahorro tiene el costo de consolidar que se verá privado de uno de los progenitores, el que quedó en el país del que fue arrebatado. Para ello debemos considerar someramente la realidad que acontece en estas familias.

El progenitor al que le fuera arrebatada la tenencia o el régimen de visitas, reclama la restitución porque no está dispuesto a trasladarse adonde llevaron a su hijo. Aquellos que están dispuestos a volver no formulan el reclamo, simplemente regresan y no nos enteramos del incidente.

El Cobnvenio de los Derechos del Niño considera que hace al “interés superior del niño” mantener el vínculo con ambos progenitores.

En cuanto al progenitor que efectuó la sustracción ilegal, debemos suponer que no deseaba permanecer en el país en que estaba su hijo. De otro modo no se hubiera ido sustrayendo a su hijo. Podemos pensar que si este progenitor no quiere estar en el país de la residencia habitual del niño, no regresaría al mismo aunque se hiciera lugar al reintegro. Con ello el niño perdería el contacto con éste progenitor. Y ello puede ocurrir y, tal vez, llegue a ocurrir en muchos casos. Con esto no descartamos que lo razonable sería que si ambos progenitores viven en países diferentes, se establezca un régimen de tenencia y visitas que contemple esta realidad. Pero la sustracción ilegal genera una alteración anímica en todos los involucrados, que dificulta que puedan adoptar por sí mismos medidas razonables para reparar el conflicto.

Pensandolo desde el “interés superior del niño”, es indudable que si para mantener el vínculo del niño con ambos progenitores se hace necesario que uno de ellos se traslade al país al que no quiere ir, el que debe hacer ese sacrificio es el progenitor que cometió la sustracción ilegal, ya que en lugar de concertarlo con el otro o recurrir a la justicia del lugar para lograrlo, recurrió a la justicia por mano propia.

En los conflictos familiares donde hay menores, la justicia por mano propia que realiza uno de los progenitores a expensas del otro, es un ataque al niño que sufre pasivamente una privación del vínculo emocional con su otro progenitor.

a6) Otra opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Peligro de violencia física.

En un fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 20 de diciembre de 2005, en que se confirmó una sentencia dictada por la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba que hace lugar a la restitución de una menor al país del cual cual fue sustraido ilegalmente, el Dictamen del Procurador General ante la Corte transcribe la siguiente argumentación de dicho Tribunal: “ Expresó que respecto a la obligación genérica de restituir que impone el art. 1° de dicho Tratado (Se refiere a la Convención Interamericana Sobre Restitución de Menores, ratificado por ley 25.358, que es substancialmente igual al Convenio que se aplica en este caso), su art. 11 inc. B, contempla la excepción de cuando existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico, hipótesis invocada en la especie por la progenitora de la menor para desplazar la inmediata aplicación de la Convención Interamericana. Manifestó que, no obstante ello, la facultad del funcionario judicial para oponerse al reclamo restitutorio debe ser entendida como una hipótesis que para tornarse operatoria requiere que el niño presente un grado de perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente deriva en un menor ante la ruptura de la convivencia de sus padres; que comprende una situación extrema que excede los parámetros normales del trauma o padecimiento que eventualmente pueda ocasionar un cambio de lugar de residencia o de desarticulación de su grupo convivencial.”(El Derecho del 20/2/06)

En este proceso, la madre que había efectuado la sustracción ilegal, invocó y produjo pruebas de la violencia familiar proveniente del progenitor que tenía al guarda de la hija de ambos en Paraguay. Destaca en su alegato que entre las pruebas obran informes de la Oficina de Derechos Humanos y Justicia del Poder Judicial de Córdoba y de la Dirección de Asistencia a la Víctima del Delito, que acreditarían “la especial  situación de víctima de la violencia familiar en que se encontraba al momento de su ingreso a Córdoba con su hija” y con la prueba pericial “se acredita el extremo de persona violenta del progenitor que genera potencial situación de riesgo grave de peligro en lo físico y lo psíquico.” Estas y otras pruebas determinaron que la jueza en primera instancia rechazara el reintegro solicitado por el progenitor desde Paraguay, revocado luego por el Tribunal Superior de Córdoba.

En este fallo si bien se consideró que la violencia paterna no estaban suficientemente acreditadas con las pruebas aportadas, nada impedía al Tribunal de sugunda instancia y luego a la Corte ordenar pruebas ampliatorias respecto de las ofrecidas atento estar en juego como valor prioritario el “interés superior del niño”.

¿Por qué no lo hicieron?

La respuesta la da el informe del Procurador General cuando dice que “…el presente proceso no tiene por objeto dilucidar su aptitud para ejercer la guarda o tenencia de la menor…”  Ello sin perjuicio de que en resguardo del interés superior de la niña el fallo ordenó para el reintegro medidas orientados a minimizar los riesgos para la misma, como también adjuntar los informes sobre la situación de la niña y sus progenitores obrantes en el expediente para brindarlos a las autoridades del país requirente.  

Este principio expuesto por el Procurador General está consignado en el art.16 de la ley 23.857, que dice “Después de haber sido informados de un traslado o retención ilícitos de un menor…las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante adonde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, NO DECIDIRAN SOBRE LA CUESTION DE FONDO DE LOS DERECHOS DE CUSTODIA…” Sólo podrá decidir sobre esta cuestión de fondo, si se resuelve que el Convenio de restitución no es aplicable al caso, o que haya transcurrido “un período de tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en virtud de este Convenio.”

b) No se dilucida la aptitud para la tenencia o las visitas

El párrafo transcripto que estamos comentando invoca el interés superior del niño como el valor que se intenta satisfacer y que, para evaluarlo, resulta insuficiente el informe psicológico. Pero esta insuficiencia no apunta a carencias del mismo respecto de la tarea del perito psicólogo, sino a la necesidad de evaluar otros hechos como  “…encuestas ambientales, estudios psicológicos de los padres y del núcleo familiar, al menos la madre debió traer a consideración dichos estudios que debieron parcticarse en el lugar de residencia del menor y su familia. No se cuenta con elementos que demuestren los ingresos de la madre, si es propiuetaria del departamento, y en fin una serie de estudios que hacen a la cuestión planteada y al interés del menor.”

Este conjunto de estudios y constataciones son los que se requieren para poder dilucidar quién es el progenitor más apto para desempeñar la tenencia del menor, pero no para resolver la restitución de un menor que ha sido sustraido ilícitamente. Es en el país de su residencia habitual donde deben plantearse estos requisitos para resolver si el padre que detenta la guarda es el más apto o debe ser removido y entregársela al otro progenitor que mediante la sustracción eludió la jurisdicción en que debe ventilarse ese tema.

Hacer lugar a estas extensas medidas probatorias atentan, además, contra un elemento fundamental con que el Convenio pretende resguardar el interés superior del niño: la celeridad que evitaría arraigarse en el lugar del que por aplicación del mismo deberá abandonar.

2.- CITA

“En el presente caso la progenitora no ha cumplido con los requisitos establecidos, esto es acreditar la resolución judicial o administrativa que le haya conferido la custodia del menor, única forma de que el convenio tenga operatividad en el País requerido, no ha acompañado copia legalizada de la sentencia que así le haya conferido la tenencia exclusiva del niño…”

COMENTRIO

Al comienzo del voto que analizamos, en el racconto de la secuencia de los hechos que dieron lugar al reclamo de restitución de la menor por su madre, leemos: “El DOCTOR HUMBERTO CABALLERO DIJO:…Luego de esto, requiere los servicios de la Cancillería Argentina a los fines de lograr la restitución del menor a su lugar de residencia habitual junto a su madre. Que se hicieron los trámites legales correspondientes en el marco del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción de Menores adoptado en la Conferencia de la Haya de 1980.”

Si bien en el resto de la sentencia no consta en qué consistieron estos trámites, debemos suponer que la madre recurrió ante la Autoridad Central existente en España para formular su reclamo, conforme lo establece el art. 8 del Convenio, la que a su vez habrá dirigido el reclamo a la Autoridad Central de la Argentina, que funciona en la Cancillería.

a) Custodia del menor en su residencia habitual

En el Convenio no se establece que para hacer lugar a la restitución se acredite que se tiene la tenencia del menor mediante sentencia o resolución administrativa, ya que la misma puede resultar de una atribución de pleno derecho (Conf. Art. 3 in fine del Convenio), como es el caso de los progenitores del menor. Es la Autoridad Central del país requirente la que recibe del denunciante la manifestación del vínculo que ambos progenitores mantenían con el menor sustraido, ya que la solicitud debe incluir, conforme el apartado c) del mencionado art. 8 del Convenio, “los motivos en que se basa el demandante para reclamar la restitución del menor”.

b) La ilicitud de la sustracción. Conveniencia de una certificación judicial

Es asimismo la Autoridad Central la primera en calificar de sustracción ilícita el hecho de que uno de los progenitores lo traslade del lugar de residencia a otro país, ya que de otro modo no puede dar curso al reclamo del requirente. Ello sin perjuicio de que “Las autoridades judiciales o administrtativas de un Estado contratante, antes de emitir una orden para la restitución del menor podrán pedir que el demandate obtenga de las autoridades del del Estado de residencia habitual del menor una decisión o una certificación que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito…siempre que la mencionada decisión o certificación pueda obtenerse en dicho Estado” para cuya obtención “Las Autoridades Centrales de los Estados Contratantes harán todo lo posible por prestar asistencia a los demandantes para que obtengan una decisión o certificación de esa clase” (Art. 15 del Convenio)

Como vemos la certificación de ilicitud no es un requisito necesario sino una medida facultativa para la autoridad que deba resolver la restitución. Sin perjuicio de ello es conveniente que las Autoridades Centrales promueva que el demandante de una restitución realice, simultáneamente con el pedido de restitución, los trámites para obtener esa certificación ante las autoridades locales, preferentemente judiciales, para ponerla a disposición de las autoridades del país requerido, al inciarse el requerimiento o durante su tramitación.

c) Posibilidades de la Autoridad Central de efectuar sencillas constataciones para tornar autosuficiente la denuncia de reintegro

El pedido de reintegro de un menor formulado por la Autoridad Central del país requirente debiera ser considerado suficiente para hacer lugar al pedido de restitución. No sólo por que ésta es es una garantía de celeridad de la tramitación sino porque su actuación no debiera limitarse a la pasiva recepción de la denuncia y orientación del denunciante, sino que debiera recabar la información indispensable que configure el carácter ilícito de la sustracción. En efecto: si el padre se llevó a sus hijos mientras están cursando sus estudios, que se puede recabar mediante una llamada telefonica o por mail a las autoridades escolares, es evidente que ante un reclamo de reintegro formulado por la madre se torna evidente que no se programó la emigración de los mismos, sino que fue una medida unilateral por parte del padre. Asimismo se puede recabar la custodia, sin necesidad de determinar si era exclusiva o compartiuda, mediante la constatación de los domicilios de los menores, del padre requirente y aun mediante informaciones que se pueden solicitar por vías rápidas a las autoridades escolares, sanitarias, la Cámara Electoral, etc. De este conjunto de hechos que la Autoridad Central está en condiciones de recabar y las que le provee el demandante, se puede evidenciar prima facie, el carácter ilegal la sustracción conforme las leyes locales, que torne autosuficiente el pedido de restitución.

c) El exceso de exigencias para conocer la verdad atenta contra el propósito de restitución ante la sustracción ilegal

El fragmento del voto que estamos comentando denota un excesivo rigor ante una situación de emergencia. Es demasiado lo que se reclama probar para una medida cautelar, que conlleva un costo invalorable en tiempo e incertidumbre en cuanto al resultado ya que, como corolario de tales exigencias, el voto rechaza el reintegro por las pruebas que no se aportaron y por una interpretación alejada de la realidad respecto de algunas de ellas, como suponer que una autorización general para viajjar con los hijos fuera del país, denota una autorización para irse del lugar de residencia para volver a vivir en la Argentina.

d) Los límites judiciales al conocimiento de la verdad como condición de eficacia de los juicios. La acción de restitución del menor.

Para llegar a la convicción de que es justo hacer lugar al pedido de restitución se abrió un proceso judicial que culminó en la sentencia favorable al reintegro.

¿Qué es lo que se debió ventilar en éste, como en todos los procesos que se realizan en sede judicial, para llegar a la sentencia?

Se realizo un juicio de existencia.

¿Qué es un juicio de existencia?

Es determinar mediante un sistema aceptado de pruebas que un hecho o una serie de hechos aconteció La determinación de la existencia implica una aseveración de que tales hechos y su concatenación son verdaderos. El sistema aceptado de pruebas se guía por normas establecidas por el pensamiento racional, cuya expresión normativa corresponde al área de la Lógica. Ella nos pauta las maneras de producción de sentidos en las formas del lenguaje en que son recogidas y analizados las pruebas que acreditan los hechos y también el vínculo causal entre tales hechos y las personas que los generaron o padecieron.

En el juicio de existencia que se produce en el proceso judicial, es muy importante la determinación de los sujetos causantes de tales hechos ya que permite establecer las responsabilidades y derechos por los mismos.

Sin embargo, la red causal de los hechos de la realidad, no tiene límites. Siempre una causa es efecto de una o más causas anteriores y esta red hacia el pasado es infinita. Para poder elaborar la existencia de un hecho se hace necesario un corte en la red de recurrencia. Este límite es convencional. Y esta convención es resultado de una medida que nos atraviesa a todos los humanos, como es nuestro propio ciclo vital, que marca nuestros límites hacia el pasado y hacia el futuro.

Si la determinación de una verdad debe arrojarnos a lejanas épocas, es posible que aunque lleguemos a dicha verdad no obtengamos los frutos esperados, por la dilación en su resolución. Es decir que esa verdad llegue tarde para obtener de ella lo que nos habíamos poropuesto al buscarla, por lo cual nos resulta ineficaz en trabajo empeñado en su búsqueda.

Esto tiene que ver con el derecho y con el tema que estamos abordando. Los requerimientos mercantiles de eficacia en los procesos judiciales impusieron las exigencias de reducción temporal, que limitaron el régimen de la prueba en una variante de acciones que hoy llamamos juicios ejecutivos. Así, la prueba para reclamar la existencia de un crédito en base a un título circulatorio, se circunscribe a la exhibición de dicho título y que el mismo no sea impugnable ni esté cancelado. Hasta allí llega la red causal para poder cobrar con cierta celeridad un crédito, conforme las exigencias de la velocidad de las transacciones en el ámbito mercantil, con lo cual la seguridad jurídica restringe sus exigencias a ese límite. Ello no obsta a que luego de abonado el crédito del título circulatorio, el que pagó promueva una acción ordinaria, en que se amplie la red causal pudiendo acreditar hechos que hablen del conjunto de causas que dieron existencia o una falsa apriencia de verdad al título circulatorio en base al cual se cobró.

En las acciones promovidas para restituir menores sustraidos ilegalmente en el marco del la Convención de La Haya tenemos algo similar. La acción no excluye un análisis posterior para determinar el régimen más adecuado de tenencia y visitas, pero esta acción que está vinculada a dicho régimen restringe la red de causas para atender una emergencia que si se la desconoce tornaría banal la tutela que intenta brindar a los niños. El debate de fondo de estos aspectos no puede realizarse sino con grandes dificultades y costos entre diversos paises. En cambio la verificación de la sustracción ilegal de un menor puede realiuzarse con una notable agilidad en virtud de los órganos que la Convención creó a tal efecto, como es la Autoridad Central en cada país suscrptor del mismo.  



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