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  LA LEY

1.- EL NIVEL EMPÍRICO O CÓMO SE NOS APARECE LA LEY

Para abordar el tema de La Ley para personas que no son abogadas, resulta conveniente partir de la percepción que se tiene acerca de este tema desde la vida cotidiana de todos nosotros.

Desde este punto de vista La Ley es considerada siempre, como la ley jurídica y no, por ejemplo, como ley moral, o ley de los números naturales o las leyes de la naturaleza.

El paradigma fundamental de todos nosotros es, entonces, la ley jurídica como el peso específico de la ley. Es razonable que sea así, en tanto la ley jurídica invade nuestro mundo cotidiano desde que nos levantamos de la cama y salimos a la calle: el cruzar la calle debe hacerse por la esquina porque lo dice la ley jurídica, todos los productos que nos ofrecen las vidrieras no nos los podemos apropiar porque lo establece la ley jurídica, si subimos a un colectivo debemos pagar u boleto porque lo dice la ley jurídica.

Amén de estos hábitos en que está naturalizada la ley jurídica, los emblemas de la misma en nuestro imaginario es mucho más clara que las leyes naturales. Nadie piensa en la ley de la naturaleza porque llueve o hace viento, en cambio de la ley jurídica tenemos vigilantes en la calle, edificios que las representa como el palacio de tribunales, nuestro documento de identidad, el pagar o burlar el pago del iva en nuestras compras, a propuesta de comprensivos y muy amables vendedores.

A ello se suma que la ley jurídica, es decir nuestra percepción que cuando hablamos de ley lo hacemos de la jurídica, se sostiene también por nuestra experiencia infantil, en que nuestros padres, al criarnos, no sólo nos daban cariño sino también manifestaciones dolorosas de su potencia ante nosotros, con castigos a veces corporales, otras con actitudes y siempre con el temor infantil del abandono de aquellos sin los cuales no podríamos vivir. Y el modelo del castigo como componente de la ley nos lo ofrece, sin dudas, la ley jurídica, donde hay un funcionario encargado de decir si debemos ser o no castigados si infringimos la ley y otros encargados de hacer cumplir ese castigo.

Ahora bien, la gente sabe también que para que un juez le aplique la ley a alguien que la infringió, debe hacerse un juicio. Ya en este punto nos apartamos un poco de lo que se percibe por la gente y debemos aclarar en qué consiste hacer un juicio

Cómo se dictan las leyes y sus límites. La constitución

Para explicar qué es un juicio resulta conveniente saber algo más de lo que a los que van a leer esto concierne, acerca de las leyes que están en vigencia en nuestro país.

Todos sabemos que en nuestro país hay una constitución, que es la que indica las maneras en que deben dictarse las leyes y pone límites al contenido de las mismas.

Los límites en cuanto a los contenidos es la primera parte de la constitución, que establece los derechos y garantías de todos los que habitan en el suelo del estado Argentino.

Así, están garantizados los derechos a la vida, a la propiedad, a la vivienda, a que nadie puede ser condenado sin un juicio previo en que se le aplique una ley anterior al hecho por el cual se lo juzga, que se presume la inocencia de una persona que es enjuiciada, a que el domicilio es inviolable y un larguísimo etcétera que hoy tiene como añadido muchos tratados internacionales como parte de la constitución que fueron integrados a la misma en la última reforma, como los derechos del niño, la prohibición de las torturas, y nuevamente un largo etcétera.

¿Por qué es importante esta primera parte de la constitución?

Porque pone límites a los poderosos ante los habitantes que no son poderosos.

Antes de la revolución burguesa –y mucho tiempo después en que continuaban perviviendo los estamentos feudales del mismo modo que hoy sobreviven reyes que corresponden al período previo al capitalismo-. Antes, entonces, de la revolución burguesa, el rey y la nobleza eran los que impartían justicia y nadie tenía garantizado su inocencia. A partir de esta revolución se impuso la presunción de inocencia de quienes eran juzgados y sólo existía posibilidad de culparlo de un delito si existía una ley anterior al hecho por el cual se lo juzgaba, que determina que ese hecho era un delito.

En la segunda parte la constitución establece cómo tiene que ser formalmente el estado. Los tres poderes que lo conforman, sus funciones y obligaciones. Cómo se crean las leyes, a cargo del congreso –diputados y senadores- promulgación del poder ejecutivo y aplicación del poder judicial. Asimismo, establece la participación de los ciudadanos del estado para la designación de las autoridades en los tres poderes. La ciudadanía la designa mediante elecciones periódicas. Estas son, en caso del ejecutivo y legislativo, de manera directa, es decir se vota por tales o cuales candidatos. En cambio el judicial es indirecta, ya que los selecciona el poder ejecutivo y los determina el poder legislativo. Esta es una rémora feudal, que existía también respecto del poder ejecutivo antes de la última reforma, en que no se elegía directamente presidente sino a los electores que a su vez habría de elegirlo. El poder judicial también tendría que ser, para garantizar el sistema republicano – que significa "la cosa de todos"- que también sea por elecciones directas de los ciudadanos, que es el único medio dentro del sistema burgués que consolida otro de los puntales de este sistema: el poder del pueblo –demos cratos-. Es decir noi sólo es del pueblo –res publiucas- sino que también el que manda es el pueblo –demos cratos- y no un delegado, como los electores, o los que eligió para desempeñar el ejecutivo y el legistativo.

Finalmente, el poder legislativo tiene dos cámaras: la de diputados, que representa a la ciudadanía que hay en cada provincia –esa decir que cada provincia es un distrito autónomo para elegir la cantidad de diputados de acuerdo a un diputado cada tantos habitantes- y la de senadores –que representan a los estados provinciales, no a sus habitantes, y cada provincia, aquí, tiene la misma cantidad de senadores, sea cual fuere la cantidad de ciudadanos que la habiten.

Es decir que el fundamento de la creación de leyes tiene un mecanismo por el cual el poder legislativo es el mayor poder. Sin embargo el poder ejecutivo tiene facultad para enviar proyectos al congreso, que entrarán por la cámara de diputados, que son los que representan a la gente. Así, en las formas, el mayor protagonismo lo tienen los delegados de la ciudadanía. Pero este es un protagonismo delegado, ya que el pueblo, dice la constitución, no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes. Y he aquí la madre del borrego por lo cual nos hemos referido en todo momento, al describir el mecanismo de creación de las leyes que establece la constitución que organiza a nuestro estado, que estamos analizando esta creación en su "forma".

Qué es un juicio

Seguiremos ahora con el paso siguiente de esta explicación: el cómo se aplica la ley, es decir, el llamado juicio.

Un juicio es el mecanismo realizado por el estado, a través de los jueces, por medio del cual se debe establecer que ha existido un hecho que es antijurídico, es decir que transgrede las leyes del estado, y quién es el responsable de su realización para que deba brindar una reparación o ser castigado.

La alternativa de las consecuencias de haber cometido un hecho antijurídico, nos indica las dos modalidades de juicio que existen: aquellos donde se afecta el interés privado y aquellos donde se afecta el interés público.

En los primeros, donde está el interés privado en juego, consiste en que el hecho antijurídico sólo afectó a alguna persona pero no a la comunidad. Por ejemplo no pagar alquiler, chocar un auto y dañarlo, no pasar alimentos, no abonar un pagaré. Estos juicios se inician cuando la persona afectada por el hecho antijurídico hace un reclamo al juez, es decir inicia un reclamo, que se llama demanda, porque se demanda al juez que obligue a quien cometió el hecho antijurídico que repare el perjuicio que ello le ocasionó, sea cumpliendo, sea pagándole daños y perjuicios. Como nuestra constitución establece que toda persona es inocente hasta que se pruebe su culpa, la persona a quien se la acusa ante el juez, tiene derecho a defenderse. Entonces se le notifica la demanda con las pruebas que quien demanda ofreció para demostrar la culpa del otro, y se le da un plazo para que la responda y ofrezca las pruebas contrarias a la imputación que se le hace.

Nadie está obligado a decir la verdad, ni el que acusa, ni el que se defiende, porque nuestra constitución garantiza que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, es decir que ambos pueden mentir. Pero como cada parte puede mentir a su favor, se neutralizan las mentiras y de ambas posturas y de las pruebas que se aportan, se puede deducir, por el juez, la verdad. Entonces el juez dicta sentencia y resuelve tres puntos: a) si el hecho existió y si es antijurídico; b) si el acusado es responsable de haberlo realizado o contribuido a que se haya realizado; c) en qué debe consistir la reparación que debe brindar el responsable a favor del que demanda. La sentencia puede resolver que no hay responsabilidad porque no se prueba la existencia del hecho, o porque demostrada no se acreditó que el acusado fue responsable de su realización o, finalmente, porque sí se demostró la existencia del hecho y que el demandado lo realizó, pero el que demanda no demostró qué perjuicios le causó.

En estos juicios, como se trata de intereses privados, el que demanda debe impulsarlo, es decir debe realizar las pruebas que ofreció y las gestiones que sean necesarias para que juicio se termine. Si no lo hace el juicio puede quedar en la nada.

Si alguna de las partes no está conforme con la sentencia puede apelar y pedir a jueces de segunda instancia, que revean lo que dictaminó el juez de primera instancia. No hay tercera instancia, por lo cual lo que dicen los jueces de segunda instancia es la sentencia definitiva, y su contenido es la verdad definitiva sobre ese caso para el orden jurídico -sólo se puede recurrir a la Corte Suprema, o tercera instancia, si hay un derecho constitucional afectado en el pleito-. Entonces la sentencia se debe cumplir obligatoriamente. Pero si el que perdió no la cumple el que demandó tiene que activar su cumplimiento pidiendo al juez las medidas para hacerlo. Por ejemplo si debe pagar una suma de dinero, pedir el embargo de un bien o de su sueldo. El embargo sobre un bien es como hacerle una hipoteca por orden del juez: se anota en el Registro de la Propiedad Inmueble donde está anotado que el demandado es dueño de ese bien. Después de hacerlo se ordena el remate y, una vez rematado, con el dinero obtenido el juez ordena que de esa suma se le pague lo que se le debe al acreedor.

Si tiene un sueldo en blanco y no paga voluntariamente, el juez embarga un porcentaje del sueldo para que vaya cancelando la deuda por la que fue condenado durante el tiempo necesario como para cubrirla. En monto del embargo se va depositando, por el patrón, en un banco a la orden del juez en el expediente que se armó para ese juicio.

Es decir que la sentencia se cumple aunque el que deba cumplirla no quiera. En estas condenas hay un límite: si el condenado no tiene recursos, por ejemplo no tiene un sueldo en blanco o no tiene bienes, no se puede cumplir en los hechos porque no hay de dónde cobrar. Esto es así desde que se dejó sin efecto en nuestra legislación y en todas las del mundo occidental, la pena de prisión por deudas. Antes el que no podía pagar con dinero pagaba con castigo: iba preso.

Este es el juicio que afecta el interés privado.

En cambio, si afecta el interés público, que es el de toda la comunidad y del estado, el juicio no depende de los damnificados por el hecho antijurídico. Estos hechos son los delitos. Si se comete un crimen, no depende del viudo o la viuda que se investigue el caso. El estado debe investigarlo y esclarecer quién o quiénes son los culpables. Más aún, los deudos están obligados a colaborar con la justicia para esclarecer ese hecho. Es el caso de los hijos de la Sra. Herrera de Noble, en el cuál se investiga el delito de sustracción de menores, que está reprimido por el art. 146 del Código Penal con prisión o reclusión de 5 a 15 años, tanto a quienes lo realizaron como a quienes retuvieren u ocultaran los menores. Este delito es de lesa humanidad si se realizó en el contexto de la violencia de estado ocurrida durante el proceso, por lo cual, a diferencia de este y todos los otros delitos cometidos en otro contexto social, no prescribe. Para poder determinar la existencia de ese delito se debe realizar un análisis de ADN de los hijos para cotejarlo con los de los familiares de los desaparecidos. El objeto del juicio no es que recuperen su verdadera identidad los presuntos sustraídos, sino que quienes cometieron ese delito sean sancionados. Por ello, ambos hermanos están obligados a colaborar con la justicia. En los demás el proceso es semejante a cuando el interés que se mueve es el privado.

En el juicio penal también se presume la inocencia de los que son acusados de cometen un delito, por lo cual se le notifica la demanda para que pueda aportar pruebas que muestren la falsedad de la acusación. El representante del estado, que se llama fiscal, es el que debe actuar como demandante, al que se le pueden agregar los damnificados por ese delito, como la esposa del asesinado, sus hijos, etc. La sentencia que se dicte también se puede apelar.

2.- LA LEY DESDE EL PENSAMIENTO LÓGICO-FORMAL

Desde el pensamiento lógico-formal, podemos caracterizar a la ley como una orden que establece conductas obligatorias de hacer o de no hacer, emanadas de un organismo del estado, cuyo incumplimiento puede traer como consecuencia una sanción o el cumplimiento forzado de la conducta incumplida y/o el resarcimiento de los daños que con dicho incumplimiento hemos provocado.

Para abordarla desde este punto de vista considero conveniente partir del sentido de la palabra ley, para desde allí iniciar un despliegue con las herramientas que la razón pone a nuestra disposición.

Para ello tomaremos del diccionario Oriente, T° 2 (Editorial Oriente, Buenos Aires, 1974), las dos primeras caracterizaciones que hace de esta palabra, que son las siguientes: "(Del lat. Lex, legis) Regla y norma constante e invariable de las cosas que tienen su origen en la causa primera o en sus propias cualidades y condiciones. // Precepto emanado de la suprema autoridad, en que se manda o prohíbe algo conforme con la justicia y para bien de los gobernados…" del Diccionario de Filosofía de J. Ferrater Mora (Editorial Ariel, Barcelona, 1999) tomaremos un fragmento que hace de la caracterización de este término: "…Hay, a grosso modo, dos conceptos de Ley: el de la ley humana y el de la ley natural…"

Partiendo de esta última caracterización, podemos decir que la ley natural es aquella que el humano descubre que rige los fenómenos de la naturaleza. Aquí debemos aclarar dos aspectos, uno es la expresión "descubrir" y otro es qué es lo que nos dice este descubrimiento de los fenómenos naturales.

El término descubrir refiere a que algo que ya existía y no se sabía que existía. En esta manera de comprender este término, se omite el trabajo humano, material e intelectual, que requiere llegar a conocer eso que existía. Más aún, se llega a conocer, Kant mediante, en la medida que nos lo permiten nuestras facultades perceptivas, con los límites y posibilidades que nos brinda el andamiaje simbólico que utilizamos. Podemos así decir que propiamente, llegar a conocer una ley de la naturaleza, es la producción de un descubrimiento.

En cuanto a qué nos dice la ley acerca de los fenómenos naturales que descubre, es la de detectar una relación invariante entre fenómenos, que pueden ser dos o mas. Así, nos dice: si sometemos el agua a 100 grados centígrados de calor, cambia su estado líquido por el vaporoso. También que si sometemos a temperaturas de cero o inferiores grados, pasa de estado líquido a sólido porque se congela

Vemos que esta característica central de la ley es solidaria con la noción de causalidad en tanto, en nuestro ejemplo, el calor y el frío son la causa del cambio del estado líquido del agua, al estado vaporoso y sólido.

La noción de causalidad existió siempre por nuestra misma condición animal, pero la manera que se manifestó cuando saltamos a nuestra condición humana, fue imaginaria, ya que atribuíamos a poderes celestiales los fenómenos naturales, como nos muestran las mitologías de todos los pueblos. Es decir que proyectamos nuestras vivencias infantiles en esa "comprensión", en lugar de nuestra experiencia posterior, adulta, de nuestra relación con el mundo.

Cuando irrumpe la razón se logra que el acercamiento a la naturaleza de las cosas del mundo se desproveyeran de esa carga infantil y se llegó a formular la causalidad de manera abstracta. De este modo, este modelo de conocimiento, se puede aplicar a diferentes fenómenos que se intenta comprender por sus causas mundanas para incidir en los efectos. Incidir con el objeto de transformar la realidad en la medida de los anhelos o ideas que se quieren materializar.

Una característica de las leyes naturales es que siempre se cumplen. No tienen excepciones. Siempre el agua, en determinadas condiciones hierve a los 100 centígrados y se congela a cero grados. Si en algún momento este vinculo deja de cumplirse, es que habrá cambiado esa ley de la naturaleza y, en todo caso, deberá intentarse descubrir en qué consiste ese cambio para establecer una nueva ley.

El entendimiento como condición de la noción de ley

Kant nos explica que existen categorías del entendimiento. Que ellas son las de cantidad, cualidad y causalidad.

Estas nociones no son parte del pensamiento simbólico, aunque son la condición material del mismo, sino del pensamiento animal, es decir que todos los animales deben tenerlas en su mundo instintivo, ya que de otro modo no sobrevivirán.

Estas características instintivas debieron haberse consolidado en sus manifestaciones simbólicas en los primitivos reinos, en que el rey o los que mandaban debían recaudar tributos, por la necesidad de contabilizar la riqueza. Por ejemplo, en el período de recolección de las cosechas– causalidad, ya que se cosechaba luego de cultivar. La semilla era la causa del producto a cosechar- algunos pagan más que otros –cantidad- según el rango social o económica–cualidad-.

El nivel simbólico de la noción de cantidad es el número. Es decir que la noción de cantidad es el soporte instintivo de los números. Dos leones jóvenes se atreven a pelear con uno viejo. Uno sólo no. Tenemos que los leones tienen la noción de cantidad –dos y uno- y de cualidad –leones jóvenes y adulto- Pero lo que no tienen es el número uno y dos. Ese es el invento humano que llamamos símbolo.

Veamos entonces el invento humano.

Cuando habría surgido el número uno, dos, etc. el referente era el mundo de la realidad. Uno, como nos enseñaron de niños, era una manzana, dos eran dos manzanas..y así. En este registro el número no es aún algo que se distinga, por ejemplo del grito de peligro de los suricatos, o los alardes sonoros del mono jefe de la horda ante un joven que quiera quitarle alguna de las hembras. Aquí el grito, el sonido que se emite tiene concordancia, como explicó Aristóteles, con lo real.
La nieve es blanca es verdadero si concuerda con el color de la nieva.

El número, en algún momento, se emancipa de esta concordancia con lo real, cuando empieza a dialogar con otro número. Cuando de ser 1 el reflejo de una manzana y 2 con 2 manzanas, pasa a ser el 1 con el 2 con el tres…llegamos, con los inventos de los articuladores que l + 1 es igual a 2. Así, cuando se generaron los articuladores, en este caso el signo más y el igual, que no tienen ninguna concordancia con lo real, el sonido se transforma en palabra y se pone frente a las cosas en la cabeza del mono de tal modo que ya saltó de mono a humano. Es cuando las palabras pueden dialogar entre si y dejan de ser espejo de la realidad para transformarse en una idea a la que la realidad se adecue.

Estos articuladores entre los números establecen vínculos de invariancia entre los mismos generando un sistema exclusivamente simbólico. Como condición de su elaboración requirió ese contacto entre el sonido con el mundo real, en que nada nos diferenciaba del vínculo que los animales tienen en ese mismo registro. Desde ese soporte instintivo dió un salto donde se genera un sistema autónomo, simbólico en que tales vínculos son las leyes propias de ese sistema. Y aquí tenemos la noción de ley, con fundamento en la invariancia de una relación entre símbolos. De este modo la ecuación uno mas uno es igual a dos, es un vínculo causal posfetado en ese hilo invisible que une al número con la realidad.

Con estas herramientas simbólicas y la experiencia de vida podemos llegar a concebir que si someto al calor al agua, la misma hierve, o que si la someto al frío la misma se congela. Con los articuladores de los números puedo disponer de recursos que saltan del sonido concordante con la cosa para tener un sonido que establezca una relación entre las palabras, como el signo igual, más, menos, las preposiciones a, de, desde, ante, por, etc.-.

Pasemos ahora al rango de la ley que establece relaciones entre los humanos: la moral, la jurídica y la religiosa.

Aquí la gran diferencia con la modalidad de ley vista radica en que la relación entre causa y efecto es condicional y no invariable.

La ley en la moral, la religión y el derecho

Cuando la noción de ley la llevamos al territorio en que regula las relaciones entre las personas, ya no estamos ni en el ámbito de la naturaleza ni de las formalizaciones abstractas en que se crea un sistema de legitimidad fundado en la misma formulación. Cuando de los vínculos humanos se trata ya la ley proviene de un poderoso, que da una orden con el objeto de ser obedecida por aquellos a quienes va dirigida. Este poderoso puede ser Dios o los dioses, en el ámbito religioso, la costumbre heredada y naturalizada en los hábitos cotidianos, en el moral, o bien el soberano –príncipe, señor, rey- o el estado, en el jurídico.

Esta orden puede ser, como antes vimos, de hacer o no hacer. Pero para que sea una ley requiere que se vincule el contenido de la conducta ordenada, con una consecuencia si no se cumple con ella. En este punto radica la diferencia con la ley de la naturaleza: la consecuencia es otro mandato, otra orden que podemos formular del siguiente modo: ante el mandato u orden: no se debe matar, se sigue la siguiente orden: si se desobedece el mandato y alguien mata, entonces debe ser sancionado con prisión. Entre la in fracción de la orden y la siguiente orden hay un vínculo de causalidad. Por ello es condición de esa sanción que se haya matado. Dada la causa, delito, se sigue la consecuencia, sanción. Pero la consecuencia –la sanción- no se da necesariamente, ya que el que mató puede no ser descubierto o fugarse.

Además de esta diferencia con las leyes de la naturaleza o de los sistemas intelectuales, existe otra. Como la consecuencia depende la actividad humana, a diferencia de las otras en que la consecuencia se sigue automáticamente, debe haber una entidad encargada de hacer cumplir la segunda orden. En esto, según la lógica formal esbozada de manera brillante por el jurista austríaco Hans Kelsen, hay una distinción entre los tres ordenes de leyes humanas. En efecto, en el caso de las leyes morales, el ente encargado de ejecutar la segunda orden ante la infracción de la primera, es la comunidad de manera descentralizada y espontánea, en cuanto lo hace de manera casi irreflexiva en cuanto está montada en hábitos naturalizados. En el caso de la ley jurídica el órgano encargado de la cumplir la segunda orden es el soberano o un delegado o bién un organismo del estado, como en nuestra comunidad es el Poder Judicial. En cuanto a la religión, la sanción proviene del más allá en cuanto es religiosa. Si por el contrario hay órganos del poder eclesiástico que efectúan, aunque sea en nombre de dios o los dioses, una sanción terrenal, estamos ante un aspecto jurídico de la ley religiosa por el cual cumple este órganos idéntica función que el soberano o el Poder Judicial, aunque se invoque un ente del más allá para fundar la legitimidad de ese órgano.

El interés jurídicamente protegido

Viendo ahora la ley jurídica, que es lo que nos interesa, hay que hacer una distinción muy importante: La primera parte del mandato, la que ordena hacer o no hacer algo, tiene una motivación que no está explicitada en el mandato pero que la tiene como fundamento. Así, el mandato que establece: está prohibido matar, tiene como supuesto proteger el valor ético de la vida. En base a esa protección es que establece la prohibición de matar como también, para que esa prohibición se cumpla, trae aparejada una consecuencia dolorosa para quien no la cumple. Esta consecuencia tiene por fin persuadir o forzar a las personas a dar cumplimiento con el primer mandato. Esta parte ética implicada en los mandatos es lo que llamamos, con Kelsen, el interés jurídicamente protegido.

El fundamento del derecho es la fuerza

En el nivel lógico formal si nos preguntamos cuándo una ley jurídica es válida, la respuesta es que tiene que reunir dos requisitos: uno es que esté fundada en una ley superior en el marco de cuya generalidad se haya dictado. Asimismo requiere que si el mandato se infringe se aplique de manera habitual la consecuencia de su infracción. Si no ocurre lo primero –fundamente en una ley anterior- la ley es ilegítima en cuanto no la sostiene el orden jurídico. Si no se cumple lo segundo, la ley, aunque sea legítima, pierde validez por no aplicarse, es lo que en derecho se llama desuetudo.

Finalmente, ¿en qué se funda la ley que funda la ley inferior? La respuesta es otra ley superior. Así hasta que se llega, en este planteo, a la constitución. Si bien la constitución es la ley mayor de muchos sistemas jurídicos occidentales, si bien hay comunidades, o estados, en los que no hay una constitución, pero como sí hay normalmente normas o mandatos supremos que son fundantes del orden jurídico de la comunidad, son equivalentes a una constitución.

A su vez si preguntamos en qué se fundamenta la constitución, la respuesta es en otras anteriores –constituciones o leyes o principios fundamentales-. En el preámbulo de nuestra constitución se alude a esto cuando se enuncia "en cumplimiento de pactos preexistentes. Un ejemplo de ellos es el llamado "Pacto del Cuadrilátero".

En este camino regresivo en la búsqueda de la legitimidad, llegamos a la primera norma fundante, que no necesariamente tiene que estar formulada de manera explícita pero que nosotros podemos formular del siguiente modo: si se da –en los hechos- que unos mandan y otros obedecen, debe ser –en el derecho, que unos manden y otreos obedezcan.

Hasta ahí llega la fundamentación lógico formal. Es decir llega hasta donde nos muestran que unos mandan sobre otros en una relación donde para que unos manden tienen que tener como recurso para ser obedecido, el uso de la fuerza. Esta fuerza puede ser actual o haber sido. Pero siempre la fuerza tiene que estar presente en este fundamento del originario del orden jurídico, ya que esta es una actualidad monopolizada por el ente que aplica la ley: el Poder Judicial.

3.- LA LEY DESDE EL PENSAMIENTO CRITICO

a) De dónde partimos

Tenemos entonces que el primer contacto de una persona con el derecho consiste en comprender que si no hace algo obligatorio o si hace algo prohibido será sancionado. El temor a la sanción ya nos indica que en el derecho hay un componente de violencia que se puede ejercer sobre nosotros si no obedecemos.

Este panorama inicial corresponde a la percepción que ingenuamente cualquier persona tiene respecto del derecho, visualizado como la ley. A partir de este momento uno puede tomar por diversos caminos para analizar. En mi caso, y seguramente influenciado por las enseñanzas de Hans Kelsen, me aparataré de esa persona ingenua que se queda impactado con el temor a ser sancionado, que seguramente es el resultado apetecido porque con ello se lo insta a obedecer el orden de las normas jurídicas.

Consideraré en cambio cuál es el interés que sostienen las normas para sancionar a quienes no obedecen. Por un lado vemos que este interés consiste en preservar a todos los individuos de que cualquiera de los demás le quite algo: la vida, los bienes, la integridad física, el honor, etc. Por otro lado vemos que el derecho actual protege también a cada individuo de que los demás con los que pudiera pactar, no cumplan con sus pactos. Considero que el primer orden de intereses son más antiguos que estos últimos, ya que este ámbito de interés del derecho recién se generalizó en los últimos siglos, cuando el intercambio de productos se transformó en el sistema predominante del trabajo humano.

Tomando entonces el interés expuesto en primer término, el derecho tendería a preservar a cada persona respecto de las demás, la posesión de algo que le pertenece: su vida, sus bienes, su integridad, etc. Así, podemos considerar que poseer es algo tan elemental y primigenio como respirar, ya que se confunde con el individuo mismo, como la vida, la integridad. En cuanto a los bienes, también tiene un carácter primigenio, ya que los mismos son el recurso para vivir, es decir es una posesión que sin ser la vida misma o la integridad del sujeto, es la condición indispensable para que esta vida permanezca.

Vayamos ahora a los orígenes del pensamiento crítico para seguir reflexionando.

b) El pensamiento crítico interroga las causas del orden jurídico

El pensamiento crítico no aceptó los motivos a los que se atribuía que las cosas del mundo y de la vida cotidiana fueran como eran. No aceptó que el trueno fuera la furia de un dios, que las olas embravecidas fueran el soplo de Neptuno, que los arrebatos amorosos de Elena hacia Héctor fueran estar poseído ella por Atenéa y él por Eros.

Lo que hoy nos entretiene como mitología griega era, por entonces, las explicaciones que se daban de la existencia y conformaban la subjetividad de las poblaciones helenas.

El pensamiento crítico tuvo la pretensión de romper ese mundo imaginario para ver las cosas del mundo por lo que hoy conocemos como causas.

¿Y hasta dónde llegaban con esta pretensión?

Hasta donde fuera posible con el pensamiento.

A la luz de esto ¿cómo podemos pensar la filosofía del derecho? Es decir, la reflexión que se vale del pensamiento crítico, para investigar un campo acotado del universo humano: el del derecho.

¿Cuál es el campo que abarca el derecho? El derecho abarca un orden de intercambio entre humanos que establece conductas obligatorias de hacer y de no hacer. Ante esta generalidad, resulta indispensable pensar a qué interés del hacer humano corresponde esta regulación. Para qué y por qué está instituida.

Es decir, abordar ese campo con la interrogación ¿Cuál es el interés humano que constituye su causa? Nos interrogamos entonces por lo que Aristóteles llamó la causa fin y la causa fuente.

Esta mismo interrogación habita en cada norma que compone el orden jurídico en su conjunto. Pero si nos circunscribimos a una norma, la respuesta suele ser una causa directa y manifiesta, que normalmente se relaciona con otras normas particulares, y que satisface nuestra interrogación. Pero hasta ahí suele llegar el pensamiento crítico aplicado por los investigadores del derecho. Este es un límite de los investigadores, pero no del pensamiento crítico. No se cierra con esta interrogación por la norma jurídica el horizonte de la interrogación que el pensamiento crítico puede formular al campo del derecho.

El pensamiento crítico nace con la ambición suprema de conocer "el todo", como muestra Heráclito en un fragmento que sobrevivió de su escritura. Kant nos enseñó que esto no es posible. Pero esa ambición originaria del pensamiento crítico no cesa por la conciencia de su imposibilidad. Hay una fe, es decir un contenido irracional de pasión por el saber, de llegar a ese todo mediante el pensamiento.

Detengámonos unos párrafos en el tema de la fe. Las religiones se adjudican hoy el monopolio de la fe. Esto es un abuso de poder, una tiranía simbólica donde incorporan como esencial que este sentimiento tiene como único objeto a Dios. Falso. La fe es una pasión absurda -como el tango dice de la vida misma- porque se empeña en lograr un imposible, sabiendo que es imposible. Esa pasión absurda, puede ser confundida con la vida, pero con la vida humana, porque cuando ante lo imposible cualquier animal retrocede, huye, el humano es capaz de seguir. Por eso inventamos el pensamiento simbólico, por eso inventamos la razón, por eso también, para bien y para mal, ocupamos el centro del planeta.

Y esto irracional, esto que se sabe imposible pero que igual permanece, es un beneficio. ¿Por qué? porque corre los límites a los que llegan las respuestas de los interrogantes. Así, cada respuesta que corre los bordes del pensamiento constituye un arrebato del mismo pensamiento en tanto lo modifica y, en esta modificación, abre a esa respuesta "final", nuevas preguntas que volverán a deformar su cuerpo, a expandirlo, a generarle aperturas que antes de ellas, eran imposibles. De este modo, ante lo "imposible", el pensamiento crítico opone una fuerza irracional que lo desafía haciendo posible lo que era impensable, corriendo los bordes de la razón de la que se nutre.

c) La interrogación nos lleva a nuestra animalidad remota

Pero nuestra interrogación es por el derecho como sistema de normas obligatorias. Volvemos a nuestra interrogación ¿Cuál es el interés humano para que haya surgido y permanezca este sistema de regulación de la conducta humana?

Aventuro la siguiente respuesta:

Darwin nos demostró que somos descendientes de los monos. El zoólogo Desmond Morris nos demostró que seguimos siendo monos aunque desnudos. La genética le da la razón a ambos. Genéticamente nuestros ascendientes son monos y, también genéticamente, eso que fuimos también hoy lo seguimos siendo, con todos los cambios que supuso el salto a nuestra condición humana. Es decir que el ser humano no extirpa nuestra condición animal, sino que ésta es el soporte de nuestra humanidad. Soporte que obliga a nuestra humanidad a tomar, con desplazamientos y desvíos, los rumbos que toma.

Vemos que lo animal que somos tiene una fina elasticidad como para que haya logrado la notable expansión de nuestro pensamiento animal a las dimensiones notables de lo que con orgullo llamamos cultura.

Como el pensamiento crítico ambiciona el todo, me planteo aquí que para arribar a las causas últimas posibles del interés que sostiene al orden jurídico, debiéramos pensarlo desde eso recóndito nuestro, eso que ocultamos a nuestros ojos a pesar de estar a la vista: nuestra condición animal que es nuestro originario.

Veamos nuestro mono con esa interrogación a cuestas:

Cuando bajamos de los árboles –como nos explica genialmente Desmond Morris en "El Mono Desnudo"-. Cuando bajamos de los árboles, entonces, para poder sobrevivir, teníamos que alimentarnos y protegernos. Ambas necesidades sólo las podíamos satisfacer disponiendo de un lugar en el mundo. Este lugar podía ser fijo o itinerante, o sea, establecernos en un lugar o ir hacia los lugares donde podíamos obtener alimentos según las estaciones. Así, lo indispensable para la vida, no la perpetuación de ella sino la vida de cada mono, era un lugar en la tierra. Somos, como todos los animales terrestres, animales territoriales. Necesitamos una zona de la que proveernos los alimentos y también protección para que no seamos alimentos de otros animales.

Ahora bien, como monos territoriales, nuestro interés básico no es la vida individual misma, sino la garantía de que toda la manada disponga de las condiciones vitales. Para que cada mono pueda mantenerse vivo requiere estar con otros monos. Un mono no puede contra un león, pero diez monos lo pueden matar y llevarlo como comida a la manada. No podemos sobrevivir en soledad. Para eso, entonces, el territorio y vivir en manada, donde los machos hagan la tarea bélica contra los predadores y conseguir, matando, los animales de los que todos se alimenten.

Era, pensemos, una división sexual muy marcada de las tareas: los machos eran los garantes del territorio para los fines que con el mismo se satisfacían, y las hembras eran el territorio de los cachorros.

Tan básica es esa territorialidad garantizada en comunidad, que este interés por "lo territorial" es prioritario respecto de la vida misma de cada uno de los miembros de la manada. Primero la manada, aunque cueste la vida de algunos de sus integrantes. De los 10 machos que enfrentaron al león, alguno muere. Eso está previsto: los tipos se juegan la vida, pero se la juegan porque si no no hay vida, dejan todos de existir, si no se la juegan, todos mueren.

Los machos ponían en juego sus vidas en la defensa de su comunidad como hoy, de manera idéntica podemos decir, los soldados van a la guerra. Es decir que desde monos, el macho está programado para dar su vida en esa lucha por la vida de la comunidad –más allá de los aprovechamientos que de esa condición hacen los grandes poderes que dominan los estados-

De este modo, el mayor interés, lo esencial de nuestra necesidad de mantenernos con vida, es el territorio.

Dentro del territorio, entonces, todos tienen garantizados, como manada o, más modernamente, como comunidad, mantenerse siendo el ser que son: vivir.

Como esta importancia del territorio es para garantizar la vida, existe otro interés, paralelo a esa posesión aunque, pienso, subordinado a ella: la garantía de permanecer con vida requiere que los beneficios que brinda el territorio participen todos en dosis necesarias para que eso que el territorio garantiza sea realidad. Es decir supone la distribución de los recursos entre los miembros de la comunidad. Cuando hay comida todos comen, como cuando hay peligros todos hacen lo que les toca: unos lo enfrentan, otras protegen a la prole. Los único que no hacen su aporte a la comunidad serán los niños pequeños aunque sí reciben los beneficios.

Entonces el territorio supone la división del esfuerzo y la distribución de los beneficios.

Esto, que es lo primitivo animal, lo mono que hay en nosotros, y que hasta el mito religioso de nuestro monoteísmo lo toma –la promesa de una tierra propia- podemos considerarlo la base, la causa hasta donde da nuestra interrogación crítica, de cualquier sistema jurídico: El territorio que hoy se llama propiedad privada, tanto la individual como la que está sujeta a la soberanía de los estados. A su vez, la distribución de los beneficios de lo que del territorio se obtiene y la distribución de los esfuerzos para obtenerlos, hoy se llama Justicia.

Está, en las entrañas del orden jurídico, de cualquier orden jurídico que sea objeto de la indagación por la Filosofía del Derecho, una concepción de la Justicia y de la propiedad, porque en ello está en juego nuestra raiz biológica animal que permanece inalterable.

Esta concepción de la Justicia y la Propiedad no da como resultado una reflexión filosófica que podamos llamar "objetiva", como sí lo es el pensamiento crítico aplicado al mundo físico, donde el agua siempre hierve a los 100 grados y los cuerpos en el espacio se atraen. Siempre, la reflexión crítica sobre la Justicia y la Propiedad, será un pensamiento "comprometido", ya que está comprometido con el tiempo, lugar y atribuciones individuales del pensador. Pero es crítico porque lleva su interrogación hasta el final pensable tomando los notables recursos de la razón, aún, en su pasión por preguntar, contra la misma razón a la que suele modificar. Esta extensión de la razón hasta el mundo del ser. Esta extensión para arrebatar el prejuicio del sentido común, que la pereza y compromisos ideológicos de los filósofos del derecho consolidaron, son los horizontes que ambicionamos. Estos serán siempre los horizontes últimos del pensamiento crítico. Decimos "últimos", pero hasta ahí nuestros límites, ya que sabemos que nunca podremos llegar a los primeros, porque los primeros no existen. Siempre un "horizonte último" es ante el pensamiento crítico, una máscara de otro horizonte. Vamos entonces a lo último pensable por nosotros. Y cuando digo "nosotros", hablo de los grandes cuya compañía anhelo, hablo del gran Hegel, el gran Marx, el gran Kant, el gran Freud, el gran Heidegger y de todos los demás que fueron, a secas, filósofos.

Sin embargo no habremos de partir de ellos para continuar nuestra reflexión, sino de aquellos que estoy criticando: de los jusfilósofos.

De los numerosos jusfilósofos, tomé a Kelen, cuyas obras fueron muy difundidas en nuestro país constituyendo, sus textos, los contenidos casi completos de dos de las materias obligatorias en la carrera de Abogacía cuando me tocó cursarla, allá por la década del 1960 en la Universidad de Buenos Aires.

d) La pregunta que Kelsen no formula

Kelsen distingue el orden normativo que corresponde a los vínculos sociales (del "deber ser") del orden de la necesidad correspondiente a la naturaleza (del "ser").

Repasemos lo visto.

El "deber ser" corresponde al Derecho, la Moral y la Religión, con sus diferentes sistemas sancionatorios, que son las consecuencias de haber infringido ese "deber ser". La característica de esta consecuencia, la sanción, es que no necesariamente se sigue al no acatamiento del deber. En cambio el orden del "ser" corresponde a la naturaleza y las consecuencias que siguen a aquello que se constata, se da necesariamente. Así, una persona mata y la ley dice que debe ser sancionado. Esta consecuencia puede darse o no, en cuanto el aseesino puede no ser descubierto, en cambio si sometemos al agua a una temperatura de 100 grados centígrados, esa consecuencia de que hierva se da necesariamente.

Distinguidos los dos ordenes legales, (el del "deber ser" y el del "ser") explica su postura respecto al Derecho, es decir, nos esboza su filosofía del Derecho.

Así, nos dice que el fundamento de la norma jurídica es otra norma jurídica de mayor nivel, que la legitima, y, el de ésta última también está legitimada por una norma jurídica superior. Así hasta llegar a la Constitución del Estado, que, a su vez está legitimada por constituciones anteriores que, cuando llegamos a la primera constitución y nos dice de su validez, recurre al campo del ser.

Nos dice que el supuesto de validez de la primera constitución se da en el hecho (es decir el campo del "ser" y no del "deber ser") que establece que "si ´hay` quienes mandan y quienes obedezcan a estos que mandan, "´Debe ser` que unos manden y otros obedezcan".

Ahí se detiene. No interroga a ese campo del ser del que toma ese acontecimiento fáctico sin importar el contenido de las ordenes que dan los que mandan a los que obedecen. De este modo el contenido de ese fundamento del orden jurídico puede ser cualquiera, está libre de toda ética, libre de toda moral. Es un hecho. Entonces todo golpe de estado, cualquiera sea su contenido ético, estaría legitimado -desde esta postura- para anular una constitución y sustituirla por la voluntad de los golpistas

¿Es una filosofía del Derecho la Teoría Pura formulada por Kelsen?

Considero que no lo es, en tanto plantea un límite a su interrogación acerca de las causas.

Se detiene cuando el "deber ser" debe recurrir al "ser".

La ilusión de conocer el todo impregnó la irrupción del pensamiento crítico. Esta ilusión se desmoronó con el aporte de Kant cuando nos explicó que la cosa en sí –el nuomeno- es incognocible. Ya otros pensadores presocráticos atisbaron esta omnipotencia del pensamiento racional cuando formularon que el hombre en su búsqueda de conocer el todo va conociendo los horizontes del camino que en esa búsqueda va recorriendo. Pero este límite no inhibió que el pensamiento crítico avanzara sobre las preguntas de las causas de aquello que constituía el objeto de su investigación en todo lo que les era posible.

Y Kelsen se detuvo en un límite no sólo posible, sino visible y rechazado, cuando del "ser" que daba fundamento al "deber ser", dijo "hasta aquí, más allá deja de tener el derecho su pureza".

Con este tope la Teoría Pura del Derecho tiene un fundamento que se poya en causas acerca de las cuales se frenó la interrogación. De este modo la Teoría Pura del Derecho no es un exponente del pensamiento crítico, sino de una ideología.

Esta omisión coloca a Kelsen en el mismo lugar que asignamos a todos los filósofos del derecho. Donde los otros ponen concepciones ideológicas en el campo del "ser" Kelseniano, Kelsen pone silencio porque pretende preservar una pureza incontaminada del derecho

Señalamos esto porque habría que preguntarse por ese hecho del "ser" que da como último supuesto. ¿Cómo se llegó a que unos manden y otros obedezcan?

e) El pensamiento crítico había abordado la interrogación omitida por Kelsen

Hegel analiza el plano vivencial de este supuesto de Kelsen, nos explica que el motor de la sociedad consiste en la lucha entre los amos y los esclavos. Es decir, entre los que mandan y los que obedecen., que lo tomará su notable discípulo, Marx, al concebir la historia como la lucha de clases.

La concepción hegeliana arroja luz a ese vínculo motor de la sociedad y la historia. Pero deja de lado un costado importante En efecto: el ser del amo lo da el esclavo, ya que sin esclavo no hay amo, como Atahualpa Yupanqui nos dice, en su canción, que el estanciero gracias al peón tiene estancia. Pero tampoco habría amo si otro amo le arrebata ese ser amo y lo reduce, al amo, a esclavo.

Es, la del amo y el esclavo, una doble lucha: por un lado la de someter a otros a la esclavitud, y por otro evitar él mismo ser sometido a la esclavitud, no sólo por aquellos a quienes esclaviza, sino por parte de otros amos, es decir señores con esclavos, que luchan por arrebatarle su señorío, su ser amo.

Ahora bien. Parece ser que todos quieren ser amos. ¿Qué beneficio tienen todos en tratar de ser amos y evitar ser esclavos?

Sencillamente, lo que logra el amo del esclavo es el de hacerlo trabajar en su beneficio. El esclavo está obligado a hacer lo que el amo le ordena. Y el amo le ordena producir riqueza en su propio provecho

Pero, nos volvemos a preguntar ¿Sobré que materia despliega su trabajo el esclavo?

La respuesta es evidente: sobre las posesiones del amo. Es decir que para apropiarse de los beneficios de sus posesiones, el amo debe llegar a ser poseedor de las únicas cosas que pueden darlen a sus posesiones: los frutos. Aquello que puede producir y recoger estos frutos es el trabajo de otros humanos. Y las posesiones sobre las cuales este trabajo debe ejecutarse, son, básicamente la tierra y las herramientas de trabajo.

Hegel mismo omite reflexionar este último aspecto: el contendido material de aquello sobre lo cual versará el trabajo de sus esclavos –o siervos, obreros o empleados, la figura del "esclavo" es el lugar en un vínculo conflictivo de dominio, en tanto está concebido como una lucha en que nadie quiere ser esclavo y todos desean ser amos)

f) La posesión y el orden jurídico

Veremos a continuación este aspecto omitido por Hegel, que es el referido a la posesión de los bienes materiales indispensables para poder desempeñarse como amos. Es decir, no hablaremos del peón, sino de la estancia.

Por ello podemos considerar que el vínculo jurídico más elemental y común, es la posesión. Es la posesión lo fundante de todo el sistema jurídico, en tanto es la condición de todo el sistema económico y social. Y esto que está en el fundamento de todo el sistema económico-social, es una lucha incesante, siempre actual. Tanto para cambiar la posición –de esclavo a amo- como para mejorar en la posición en cuanto aprovechamiento de la riqueza y beneficios que en una y otra posición se desea obtener-Pero no habremos de considerar la posesión de algo que se confunde con el individuo mismo, como es la vida o la integridad, cuyo reconocimiento expreso por parte del derecho requirió un largo desarrollo del mismo. Habremos de considerar algo más elemental en un doble sentido: el vínculo con la tierra, en cuanto el humano es un animal territorial porque se sustenta de los recursos que la tierra provee. Y por otro nos habremos de instalar en una posición anterior al "derecho de posesión", es decir anterior al tiempo actual, y habremos de ir mediante nuestra reflexión, al "hecho de la posesión" que aun no era objeto del derecho.

El hecho de poseer requiere la capacidad de defender aquello que se posee ante otros , que pueden anhelar poseer lo mismo. Así, la voluntad de poseer requiere, como su complemento de posibilidad, el poder de repeler y aun vencer a los rivales. Pero esto no es aun suficiente para conservar la posesión, ya que otro requisito es la ocupación continuada de la misma o que la posibilidad de repeler la ocupación por otros o el intento de realizarla, mediante el despliegue de una fuerza para lograrlo. Esta situación significa un estado de guerra permanente con los rivales, para la cual se utilizan como recursos bélicos no sólo los hombres y las armas, sino también las características de lo poseído que, en parte, se lo funcionaliza para defenderlo de los ataques. Es decir que al destino originario de la posesión de la que aquí hablamos, la territorial, consistente en proveer recursos para vivir, se le adiciona el de valerse de sus cualidades y eventualmente agregárselas, con destino a la lucha por mantenerla como posesión de su poseedor.

Esta manera de poseer, de hecho, se transforma en derecho de posesión al ser reconocida la misma por los rivales. Este reconocimiento es el resultado de la lucha en la cual los rivales no lograron apropiarse de esa posesión y, a su vez, o lograron mantener la propia o fueron derrotados.

El reconocimiento implica el cese de la guerra y tiene la conformación de un armisticio en el cual las medidas del reconocimiento que se efectúan entre las partes está vinculada con la capacidad bélica desplegada por cada una en sus relaciones recíprocas. Este armisticio es la manifestación elemental de la ley jurídica, previa al estado en cuanto los custodios de su cumplimiento son las mismas partes en vínculos de alianzas y de hostilidad en que el acatamiento o violación de la misma sigue estando supeditado a la capacidad bélica de las partes o del vencedor.

El estado se configura con la delegación que las partes hacen del recurso de la fuerza a un tercero cuya función central es controlar que se cumpla el armisticio, para lo cual deberá disponer de la fuerza y los recursos para hacerlo, o bien delegar en el vencedor la función de controlar a los vencidos y proteger las posesiones en manos de éstos, contra incursiones de otros aspirantes a arrebatar dicha posesión.

Si hablamos entonces de filosofía del derecho, tal como la filosofía fue concebida en sus orígenes –los presocráticos- la búsqueda a través del pensamiento de las causas del fenómeno que investigan, en este caso, el derecho, no se viene haciendo filosofía en lo que se llama "filosofía del derecho", sino ideología. Ello en tanto las causas de las que surge el orden jurídico, es el conflicto de intereses entre poderosos por el dominio de las posesiones tanto materiales –la tierra y los bienes- como espirituales –las almas y los hábitos-

Las obras de los "filósofos del derecho" se ubicaron a la izquierda, cuando su fundamentación coincide con los intereses objetivos de los poderosos que coadyuva con los desposeídos contemporáneos (por ejemplo los que en el siglo 18, en Inglaterra, coincidían con el de los industriales y los obreros, y no con el de los arrendatarios y peones de los aristócratas dueños de las tierras que al serle privadas desalojaban a los arrendatarios y peones rurales). Se ubican a la derecha si sus fundamentaciones coinciden con los intereses objetivos de los poderosos instituidos y los desposeídos bajo su égida.

Los pensadores lejos de ser ajenos a su tiempo, cuando del derecho se trataba, es decir del discurso del poder, sea el del soberano civil, clerical, militar o democrático, su argumentación era algo así como un epifenómeno del poder o del bando del mismo a que la inclinación ideológica –consciente o inconsciente- del autor lo arrojaba. La estructura de pensamiento de las grandes teorías del derecho tendían a fundamentar o justificar una concepción del poder acorde al tiempo de los poderes en disputa del tiempo histórico en que esa formulación fue producida.

Lo que Ihering llamó "la lucha por el derecho" es en realidad "la lucha por la justicia", que es el soporte permanente en que se sostiene todo el orden jurídico. Lo justo nunca se logra, es un imposible, porque los vínculos comunitarios como el mismo habitat cambian como constante. La lucha por lograr lo justo es el requerimiento que imponen estos cambios. La lucha, entonces, el conflicto es la esencia que atraviesa a una comunidad que habita en un territorio y que está sujeta al orden jurídico que rige en el mismo. Cuando ese conflicto –que siempre es entre los modos de posesión y los de distribución de los frutos de la posesión- entra en crisis, o se modifica el derecho o desaparece la comunidad.

g) Conclusión

El fundamento de toda ley jurídica, tanto el remoto-originario, como el actual, es el resultado de una lucha en la cual se arriba a un armisticio entre los que lucharon, en que los vencedores imponen sus condiciones a los vencidos. Este armisticio es lo que Kelsen denomina "primera constitución" y Russeau "contrato social". La naturaleza de lo que ocultan la llamada primera constitución y el llamado contrato social, es lo que estuvimos desplegando hasta aquí.

Nos interrogaremos ahora cómo se instala en la subjetividad de "los que obedecen", esa historia oculta de lucha. Esta interrogación nos lleva al próximo y último punto de nuestro tema, que es La Ley y la Culpa. A continuación lo intentaremos.

4.- LA LEY, LA CULPA Y DIOS

a) La noción de culpa en el Derecho y en la subjetividad. Su diferencia

En el Derecho la noción de culpa alude a una actitud consciente ante el hecho ilícito que comete una persona.
Tres son las formas que reviste la culpa en el Derecho:
a) El dolo, consistente en la intención consciente de cometer el hecho ilícito.
b) La culpa. Que consiste en haber omitido las precauciones previsibles que se debían haber tomado para que no ocurriere el hecho ilícito, pero que no hubo intencionalidad consciente de provocarlo, es decir que no se previó su posibilidad aunque se tuvo la posibilidad de preverlo.
c) Finalmente el dolo eventual, consistente en haber previsto la posibilidad de que el hecho generara una ilicitud pero haber realizado igual el hecho, aunque la intención no hubiera sido la de que el mismo sucediera. Por ejemplo avanzar con luz roja sobre una zona peatonal previendo que podía atropellarse a alguien, pero de todos modos se avanza "porque se está apurado", y, efectivamente, se atropella a una persona, aunque la intención no hubiera atropellarla, sino "llegar antes".

Como vemos, la noción jurídica de culpabilidad, tiene que ver directamente con la noción objetiva de causalidad, referido al campo específico de un solo elemento de la acción humana que produjo el hecho ilícito: la conciencia.

La noción de culpabilidad en la esfera subjetiva alude, en cambio, a un estado emocional de doloroso autorreproche por una pérdida de algo que es muy valioso y amado para el sujeto, que obedeció a la propia conducta. Este sentimiento no se limita, a diferencia de la noción jurídica, al campo de la conciencia, sino que abarca también y de manera fundamental, el campo inconsciente del individuo. Esto hasta tal punto, que se puede sentir culpa sin percibir conscientemente cuál es la propia conducta o actitud reprochable.

Veamos entonces este segundo sentido de la noción de culpabilidad y su relación con la ley jurídica.

b) El sentimiento de culpabilidad y la ley jurídica

Si decimos que la ley en su aspecto central –que es imponer una conducta mediante la culpabilización de su infracción- va dirigido a la conciencia, nos podemos preguntar ¿cómo es posible la universalización de su obediencia? Porque es evidente que la ley es respetada, y aquellos que no lo hacen son un porcentaje mínimo que además no la infringen todo el tiempo. Los infractores crónicos, los que siempre infringen la ley son casos excepcionales y que o bien su conducta responde a una patología, o son personalidades trascendentes que impugnan el orden instituido planteando otro con un rango diferenciado de humanidad.

Entonces, si la ley va dirigida a la conciencia ¿Por qué no nos ocurre como a los animales que si les imponemos un límite que contraviene sus instintos, sólo lo obedecen mientras está presente quien impone esa orden y lo "obliga" a obedecerla?

Si la ley se acata es porque hay un condicionamiento previo que nos sujeta a ella aunque no haya ningún representante de la misma que nos obligue a cumplirla.

Sentimos hambre y no nos abalanzamos sobre un pollo al spiedo si tenemos la ocasión de no ser visitos como lo haría un perro o un lobo.

Cuando nos encontramos sujetos a la ley jurídica ya tenemos incorporado el "no robaras". Antes de encontrarnos sujetos a la ley, si robamos, la ley hace responsable a nuestros padres o a los encargados de cuidarnos. ¿cuándo se nos aplica la ley? Cuando ya tenemos un sentimiento que nos inhibe una tendencia instintiva que intenta satisfacerse y que la ley jurídica censura. Es decir, un custodio interior inconsciente. Es la madurez que la ley asocia a una edad cronológica, en que podemos circular por la sociedad sin ser llevados de la mano por nuestros padres.

Volvamos ahora a la noción de culpa en el terreno subjetivo.

Dijimos que es un estado emocional de mortificación, sostenido en un autoreproche de haber tenido una conducta o actitud que provocó un daño o una perdida de algo valioso para nosotros. El daño prototípico es la destrucción o perdida de eso valioso. Cuando ante la ley salimos del amparo familiar, ya tenemos ese sentimiento constituido, vinculado a los valores –el interés jurídico- que la ley sostiene.

Ante el pollo al spiedo tentador, este sentimiento o bien, anula la tentación, impidiéndonos percibir esa posibilidad, o bien, si sucumbimos puede generarnos un afecto de angustia que neutralice el comienzo de la acción de robar. Esta angustia puede ser o directamente percibida a medida que se va desplegando la acción tendiente al robo o que no sea percibida pero que genere una parálisis respecto de la acción que nos lleve finalmente a abandonar la presa a la suerte de un potencial comprador.

Retornemos a la familia.

Allí aprendemos las palabras y sus sentidos, allí ordenamos nuestros instintos en sentimientos que ponen límites a sus tendencias originarias. Aprendemos a ser bípedos renegados de nuestra cuadrumanización natural. Incorporamos los recursos en que de forma natural, impensada, nuestros padres y guardadores nos dijeron las maneras de ser. Y este decir es más un hacer. Incorporamos todo, o casi, en espejo con ellos. Un espejo que no daba opciones de apartarnos de él, porque sin espejo no sólo no accedíamos a lo humano, sino que tampoco hubiéramos podido mantener en la vida. Su pérdida, era nuestra perdida, su abandono nuestro error mas temido. Su enojo nuestra angustia mas desesperante.

Sin embargo, no podemos evitar que ante estos límites que "el no" conlleva, reaccionemos con el llanto, el odio al que puso "el no". Pero ese que "no", es también quien sostiene en su presencia nuestra vida.

Odiamos al ser amado. Esto esta en la naturaleza de lo humano. Y ese odio es el camino instintivo de un ataque, un afán de destrucción, que nuestro costado amoroso nunca deja de reprochar. Este encuentro entre contrarios es la génesis del sentimiento de culpa.

Antes del delito hay un sentimiento de ser culpable.

¿Son dimensiones diferentes?

Si, pero una condiciona la eficacia de la otra.

Sin sentimiento de culpa cada habitante debería tener un custodio de la ley todo el tiempo. Con el sentimiento de culpa ese custodio es interior.

Ese sentimiento forjado en familia tiene su soporte en una experiencia que es común a toda familia humana y, casi diríamos, animal: el de la ausencia de ese mundo protector que es la madre o quienes funcionen como tal.

Esa experiencia es un trauma que se instala sobre el trauma originario que es nacer. Del mundo uterino paradisíaco, donde la homeostasis es la norma y el feto es un satélite provisto de manera continua de todo lo necesario para su estado de nirvana, es lanzado a un mundo de contrastes e insatisfacciones sin aviso previo, como una irrupción volcánica en un parque de mariposas. El llanto es no solo su grito a la vida sino también su alarido de terror a lo nuevo, lo que nunca antes, con un afecto, la angustia, que nace con el nuevo medio.

Decimos, entonces, que el segundo trauma, la ausencia, se monta en una huella sin memoria, sin tiempo, pero firme como un hierro caliente en el corazón.

Hay una sola situación en que en la vida del sujeto se activa el horror con una intensidad semejante al del parto: la propia muerte.

Es lo desconocido por excelencia. Es aquello que nunca nadie experimentó. Este hecho del que como humanos tenemos conciencia que nos acontecerá, es lo que sostiene nuestro lugar en nuestra comunidad. En efecto, la lucha entre amos y esclavos como Hegel la describe, atraviesa toda sociedad humana en que existan clases sociales. El amo es el que pone en riesgo la vida, es decir está dispuesto a morir por ocupar el lugar de amo. El esclavo es quien por temor a la muerte prefiere la seguridad de sus cadenas a poner la vida en juego.

Es en este punto que el monoteísmo jadeocristiano tiene su palabra en nuestra subjetividad.

Un dios que no padece la muerte y que nos protege si obedecemos su voluntad y nos castiga si no lo hacemos.

Estamos, entonces, ante algo que es universal. Sin embargo arriesgamos ahora la siguiente hipótesis. Sobre esa experiencia de pérdida –la ausencia- se instala el sentimiento inconsciente de culpabilidad que es la condición necesaria para la eficacia de la ley jurídica. Es decir que esta ley, sea incumplida o cumplida pero siempre subjetivada de tal modo que no resulte indispensable que haya un custodio presente para esa eficacia.

Ante esta hipótesis nos preguntamos si este sentimiento de culpa es una construcción subjetiva ideológica pero que no es estructural a la condición humana.

Adelantamos que consideramos el sentimiento de culpa es estructural a la condición humana.

Entonces nos preguntamos ¿por qué tiene tanto peso en nosotros? Y respondemos que lo que no es constitutivo sino una conformación coyuntural –correspondiente al judeo cristianismo- es ese rol central en nuestra subjetividad.

Es decir que nuestra cultura –no todas las que hoy coexisten no obstante la globalización- potenció ese sentimiento para darle ese rol central ¿con qué objetivo?

Para compelernos a obedecer sin necesidad de un despliegue policial o militar de ocupación territorial que nos controle.

Nos proponemos ahora desplegar en lo posible las hipótesis planteadas.

c) El monoteísmo y la culpa

Tomaremos como supuesto aceptado que el sentimiento de culpabilidad en ese lugar central en nosotros nos lo provee la familia de la que provenimos que, como sabemos, es monogámica y machista. La tendencia actual hacia otras modalidades de familia, quizás no machistas, lleva como mochila inconsciente contra la cual se esta luchando, esa conformación machista que, por ello, es mas actual que nunca porque esta en crisis.

¿De quien aprendió la familia actual a transmitir una subjetividad con un complejo de culpa que domina a cada individuo que en ella se hominiza?.

De dos fuentes: los propios ancestros que conformaban familias como la que los actuales progenitores que, como la actual, se transmite una subjetividad donde el sentimiento de culpabilidad ocupa un rol central.

La otra fuente proviene del ejercito religioso donde curas, rabinos e imanes, pregonaban entre los fieles y sus amos, un estilo familiar provisto por la fe y las imágenes del modo de ser familia brindados por la Biblia.

Así, la familia fue durante unos tres mil años, sagrada. Aún lo es.

Vayamos entonces a lo sagrado. Los comienzos de esta fe monoteísta es la experiencia histórica que el pueblo del libro, el hebreo, nos dejó en el antiguo testamento.

Reflexión: si la culpa en ese lugar central en nuestra subjetividad es una construcción, debemos suponer que hubo una experiencia histórica que se heredó y que todas las familias que responden al monoteísmo, la asumen inconscientemente como propia.

"Como propia" es en su moral cotidiana.

Esta historia la tenemos en el Antiguo Testamento, cuando relata la derrota de los judíos por los babilonios. Luego de ella una parte de la comunidad que no se dispersó, es llevada a Babilonia. Y allí siguen venerando a Jehová. Los dioses de entonces eran territoriales y Jehová mismo lo era. Cuando un pueblo era derrotado, también era derrotado su dios o dioses, que dejaban de tener entidad para los vencidos. En la derrota sufrida por los judíos se modifica este concepto y se genera una experiencia histórica masiva bíblicamente heredada para toda la comunidad monoteísta, consistente en que el dios territorial Jehová se emancipa de su imperio territorial y continúa rigiendo los designios del pueblo judío en el exilio babilónico, atribuyéndose la derrota sufrida no a Jehová, como hubiera correspondido, sino a los incumplimientos que el pueblo judío había hecho de los mandatos de Jehová. El castigo por la desobediencia fue la perdida de la tierra prometida. Un pueblo entero padeció la culpa ante la desobediencia hacia su dios. Y esta culpa tiene los componentes de autorreproche angustioso, continuadamente vigente, ya que la pérdida del territorio es una presencia continua en la existencia, que los lleva a ser errantes.

En la muerte de Jesús se reconoce esta desobediencia hacia los mandatos del padre pagando, como Freud dice de acuerdo con la ley del talión, vida por vida. La muerte de un hijo es la sanción que corresponde al asesinato del padre. El asesinato aquí es la desobediencia, es no reconocer acatamiento a la voluntad del padre, que es el contenido de la invocación religiosa "hágase tu voluntad".

Por levantarse contra la orden –muerte de la autoridad sobre los hijos- se paga con la propia vida.

Pero el detalle es que la muerte de Jesús tiene un contenido dual. Por un lado es el precio del asesinato del padre –desobedecerle-. Pero al mismo tiempo inculpa al padre por su propia muerte "padre porqué me has abandonado".

La culpa lejos de ser liberada entre los hijos, tampoco libera a los padres, que es la posición a la que habrán de advenir los hijos. Al inculpar al padre –Jehová- por su muerte no cancela la culpa sino que la universaliza.

Pagar la culpa por los hijos inmolándose es ofrecer un tributo en dolor en que se reconoce ser culpable. El pago no cancela porque el motivo de la mortificación nunca cesa: la privación, la pérdida de la que la culpa es efecto, es permanente. No hay pago que la extinga sino que por el contrario al reconocerla la alimenta y la actualiza.

La perdida de la tierra prometida fue un pago permanente que alimentó y actualizó una culpa poniéndola en un lugar central de la subjetividad hasta el punto que la reducción y eventual extinción del originario pueblo judío no pudo prescindir de la permanencia de dicho pueblo en nuevas comunidades que, con el estandarte de ser judíos, renovaron esa presencia necesaria.

En la proeza originaria que motivara la prohibición del incesto los hijos se levantan –desobedecen- al padre y lo asesinan.

En la historia remota era el padre el que tenía la facultad de matar al hijo. Así lo vemos entre los antiguos aqueos donde, en la Ilíada nos muestran el sacrificio de Ifigenia por su padre Agamenón para que los dioses le sean propicios para ganar la guerra contra Troya, como efectivamente ocurrió.

También en los orígenes del holocausto del pueblo judío, los padres ofrecían a los dioses la inmolación de sus hijos varones primogénitos al fuego.

Con el modelo judeocristiano somos culpables desde los dos lugares familiares que nos toca en la vida real: como hijos y como padres.

c) La culpa como componente esencial de la condición humana

Los testimonios de la culpa como lugar en nuestra subjetividad , surge de la literatura clásica.

El drama Edipo de Sófocles es el paradigma de la culpabilidad donde el protagonista despliega de manera inconsciente el conflicto de amor y odio hacia su padre, en el cual la realización del odio hacia el mismo –su asesinato-, le trae las consecuencias de una peste-castigo a la misma comunidad que él había salvado que, al hacerse consciente el drama: que era Edipo quien había matado al rey y casado con la reina, que eran sus padres, el castigo recae sobre él.

Agamenon, que dio en holocausto a su hija Ifigenia, a quien amaba, es luego asesinado por su hijo Orestes con lo cual se materializa en el drama de Esquilo el castigo por atacar a la persona amada, es decir, realiza el impulso hostil por el que luego recibe el castigo en su propio asesinato.

La culpa no es un sentimiento inventado, cultural. Su base esta vinculada al registro de la memoria animal asociada con el lenguaje simbólico. Mediante ello siguen haciendo efecto los hechos o actos que nos reprochamos que sostienen de manera permanente en nuestra memoria, ese reproche por el vigor simbólico con que nuestro lenguaje adhiere a nuestras emociones. Por eso nos mortificamos por hechos que protagonizamos y lamentamos.

d) La obediencia y la fe

El ingreso de la ley es el ingreso de la humanidad en nuestra animalidad, proceso que desarrollamos a partir de nuestro nacimiento en la relación con nuestros padres. Esa es la verdad que, basada en esa relación, expresa el mito religioso del vínculo de dios con nosotros.

Desde el niño los límites son una violencia. Las prohibiciones, como meter los dedos en el enchufe, comer lo que hace daño, salir gateando a la calle, la percibe como una violencia que no puede comprender, como algo que es por su bien. Pero si bien se rebela y expresa su furia con el llanto, el reproche, el grito, sin embargo obedece ¿Por qué obedece? Por terror. Y este terror tiene, como mínimo, dos fuentes. Una es el dolor que le puede provocar quien le prohíbe si desobedece. Otra fuente es perder el amor de quien prohíbe. La perdida de ese amor significa ser privado del amparo para continuar con vida. Y de esa perdida el niño tiene experiencias por las ausencias experimentadas cuando sus padres no están. Sea porque se fueron, sea porque se despertó en su habitación que no es la de sus padres. Esta doble actitud la vemos en Abraham ante el mandato de Jehová. Donde el dios le ordena hacer algo contra su propio sentimiento y entendimiento: asesinar a Jacob, su hijo. Pero obedece mas allá de sí, como le pasa al niño. Esta obediencia de Abraham es por la fe, que es creer mas allá de la comprensión, más allá de toda razón, mas allá de los propios instintos y sentimientos.

El terror que inspira una orden percibida como aberrante, es entonces la respuesta ante la posibilidad de ser castigado y de perder el amor, si no se obedece esa orden descabellada. Esta última perdida para el niño significa la muerte y en Abraham perder el sentido de su vida, como es para un nómada la expectativa de poseer una tierra, la prometida-.

La obediencia incondicional, más allá de la moral, e investida de la fe, era necesaria para que las doce tribus puedan ocupar la tierra prometida e intercambiar entre ellas y dentro de ellas y dentro de cada familia entre sus integrantes. La fe es, entonces, ese primer tiempo de incomprensión y obediencia, que siempre habrá de convivir en el adulto, sea como la fe en dios, sea en sus miles de modos sublimados, como es el amor pasión entre los sexos, el amor ante un proyecto empresario, el amor por el saber, ello contra toda razón y aún valiéndose de ella contra todo criterio de realidad, para transformarla más allá de la consolidación de nuestros hábitos. Esta segunda manera de la fe es la propia de nuestra condición adulta, es el nivel de la ley que puede ser modificada y aún volverse contra sí misma para ser trastocada.

La fe como la comunión con dios, consiste en ser uno con él, experienciado en el estado fetal y renovado por segunda ves en el vínculo con la madre y el padre. Y éste vinculo es el hueco que ampara la caída en la vaciedad del ser con la irrupción al mundo desde el vientre.

Fe es la permanencia en sentimiento del estado anterior al parto. Es lo que se experimentó y quedó registrado en el cuerpo -que la ciencia actual localiza en el tálamo e hipotálamo-. El paraíso perdido por la irrupción detestada a lo mundano. Es el más allá del acá, que permanece, indemne, y que desdice toda la experiencia en este mundo, la refuta y da su materia mas prodigiosa a la fantasía, motor de la invención y de la ciencia, sublimación del placer perdido, sublimación del dolor de ya no ser lo que se ha sido.

La marca de lo intra uterino no se evoca con imagen porque esa experiencia es anterior a toda imagen, como el dios judío, que es eterno y todo lo abarca y no está en ningún lugar y en todos. Es decir que no tiene espacio ni tiempo, dimensión en la que es imposible la angustia, la del naciente mortal. Se lo captura por la fe con la ilusión de religarse con lo que es anterior a la nada: lo "eso" fetal, previo al ser aunque existente.

La fe religiosa es entonces, un amor exacerbado en que Dios pasa a ser la parte más importante del creyente. Y como Dios es eterno se niega con ello la muerte, lo horroroso, en la creencia de que luego de esta vida, se permanecerá en esa unión con la divinidad. El estado fetal que todos atravesamos es, como vimos, la base experiencial de "la vida en el más allá".



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